FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Lena Palmer SÖKANDE DOM Mål nr 14073-l0E 14075-l0E 14076-l0E Sida 1 (6) Dok.Id 40320 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040..35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 TEXAB Transport & Express AB, 556600-3744 Box 11012 100 61 Stockholm Ombud: Anders Grahn Appeli Advokater AB� Box 1305 791 13 Falun MOTPART 1. Helsingborgs stad 251 89 Helsingborg 2. Nordvästra Skånes Renhållnings AB 3. Nordvästra Skånes Vatten och Avlopp AB Ombud: Elin Ask Rådhuset 251 89 Helsingborg SAKEN 2010 -12- 2 0 (Mål nr 14073-l0E) (Mål nr 14075-l0E) (Mål nr 14076-l0E) 2010 m•12'= t 5 Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2010 =t2= � 6 YRKANDEN M.M. Sida 2 14073-lOE 14075-lOE 14076-lOE Helsingborgs stad, Nordvästra Skånes Renhållnings AB och Nordvästra Skånes Vatten och Avlopp AB genomför upphandlingen avseende ramav­ tal för flyttjänster, dnr 154/2010. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om öppet förfarande i LOU. TEXAB Transpo1i & Express AB (nedan TEXAB) begär överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att den ska rättas på så vis att nytt tilldelningsbeslut fattas i vilket TEXAB utses som vinnare och i andra hand att den ska rättas på så vis att ny utvärdering ska genomföras i vilken TEXAB ska anses kvalificerad att delta. Helsingborgs stad, Nordvästra Skånes Renhållnings AB och Nordvästra Skå­ nes Vatten och Avlopp AB (nedan gemensamt benämnda Staden) bestrider bifall till ansökan. Förvaltningsrätten har genom interimistiskt beslut den 29 oktober 2010 för­ ordnat att de upphandlande myndigheterna inte får avsluta den aktuella upp­ handlingen imian annat beslutas. Parternas argumentation TEXAB: Staden har felaktigt diskvalificerat TEXAB:s anbud. Staden har erhållit ett uttömmande underlag beträffande TEXAB:s ekonomiska styrka. Anledningen till detta var att man visste att bolaget, eftersom det är relativt nystartat, inte nådde upp till det ställda kravet på riskklass 3. Av förfrågningsunderlaget framgår emellertid en alternativ möjlighet för anbudsgivare, trots lägre risk­ klass än 3, att påvisa tillräcklig ekonomisk styrka. När tilldelningsbeslutet FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ DOM 2010 =12 = � 6 Sida 3 14073-l0E 14075-l0E 14076-l0E Avdelning 1 kom visade sig dock att TEXAB:s anbud av Staden inte ens hade ansetts kva­ lificerat till utvärderingsfasen. I stället hade kmifattat konstaterats "FFU stad­ gar riskklass 3. Anbudsgivare 2:s (TEXAB:s) riskklass uppgår till 2 vid dags datum. Staden gör bedömningen att det med beaktande av att det är en öppen upphandling skulle strida mot LOU att gå vidare med detta anbud." Kravet på riskklass 3 var dock inte ett absolut krav eftersom det i andra stycket i den aktuella punkten i förfrågningsunderlaget finns en bestämmelse som ger an­ budsgivare med lägre rating möjlighet att läka detta förhållande genom att ändå uppvisa en godtagbara ekonomisk styrka. TEXAB har på ett grundligt sätt tillhandahållit underlag och uppgifter om dess ekonomiska styrka och kapacitet. Det underlag som har lämnats har emellertid fullständigt förbisetts av Staden som diskvalificerat TEXAB:s anbud helt utan hänsynstagande till andra stycket av punkten 3.3. i förfrågningsunderlaget. Staden har följaktligen förfarit felaktigt vid utvärderingen av TEXAB:s anbud. TEXAB har en eko­ nomiska styrka och status som med marginal torde vara att bedöma såsom motsvarande vad som krävs för att uppnå riskklass 3. Riskklass 3 motsvarar normal risk. Om Staden hade gjort en vederbörlig bedömning hade Staden haft att bedöma TEXAB:s anbud såsom kvalificerat. Det kan noteras att TEXAB per den 7 december 2010 har riskklass 3. Denna riskkvalificering har gjorts helt på grundval av den ekonomiska bild av bolaget som de resultat­ och balansrapporter som bifogats anbudet utvisat. TEXAB har missgynnats på ett otillbörligt sätt. TEXAB:s anbud hade med råge utkonkurrerat det vinnan­ de anbudet. Om en prövning av TEXAB:s ekonomiska styrka faktiskt hade genomförts torde detta ha uttryckts i tilldelningsbeslutet, vilket inte har skett. Detta kan inte tolkas på annat sätt än att den analys Staden menar sig ha gjort aldrig kommit till stånd. Om analysen hade gjorts hade det ålegat Staden att redovisa detta förhållande i tilldelningsbeslutet. Bestämmelsen under punkt 3.3. i förfrågningsunderlagat brister i transparens eftersom det inte där framgår vad som har krävts för att kravet på ekonomisk styrka ska anses uppfyllt. Sida 4 14073-10E 14075-l0E 14076-l0E Helsingborgs stad. Nordvästra Skånes Renhållnings AB och Nordvästra. Skå­ nes Vatten och Avlopp AB Det bestrids att Staden brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap 9 § LOU eller någon annan bestämmelses i lagen. Med hänsyn häiiill finns ingen risk att TEXAB kan komma att lida skada. Grund saknas således för ingripan­ de mot upphandlingen. Av punkten 3.3. i förfrågningsunderlaget framgår att "Anbudsgivare skall ha en rating motsv. Riskklass 3 enligt UC" och att "Ifall lägre rating visas, skall anbudsgivare ändå anses uppfylla detta krav om an­ budsgivaren i sitt anbud lämnat sådan förklaring att det kan anses klarlagt att anbudsgivaren innehar motsvarande ekonomiska stabilitet." Den kreditupp­ lysning som TEXAB bifogat sitt anbud visat att bolaget ligger i riskklass 2. Det är således ostridigt at TEXAB inte innehar en rating motsvarande risk­ klass 3 enligt UC. Även om det är förståeligt att ett bolag kan ha dålig rating på grund av att det är nystartat medför en sådan förklaring inte att det kan an­ ses klarlagt att anbudsgivaren har en bättre ekonomisk stabilitet än vad rating­ en utvisar. De dokument som TEXAB åberopat för att styrka sin ekonomiska ställning har enligt Stadens uppfattning inte klarlagt att TEXAB har den eko­ nomiska stabilitet som krävs. Detta beror inte på att Staden har förbisett det underlag som TEXAB försett Staden med. Tvärtom har stadens controllers genomfört en grundlig ekonomiska analys av de dokument som åberopats. Denna analys gav dock vid handen att det inte var klarlagt att TEXAB innehar en ekonomisk stabilitet motsvarande riskklass 3 enligt UC. Enligt Staden me­ ning har TEXAB inte uppfyllt det skall-krav som Staden har ställt upp avse­ ende ekonomisk stabilitet, varför bolaget inte har kvalificerat sig för utvärde­ ringsfasen. Det är upp till anbudsgivaren att åberopa vad han anser vara rele­ vant för att styrka sin ekonomiska stabilitet. Enligt Stadens mening har tilldel­ ningsbeslutet varit så pass tydligt att TEXAB har kunnat tillvarata sin rätt till överprövning. Varken förfrågningsunderlaget eller tilldelningsbeslutet strider mot LOU. FÖRVALTNINGSRÄTTEN 2010 =>12 · t 5 DOM I MALMÖ = Avdelning 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ DOM 2010 -12- t 6 Sida 5 14073-l OE 14075-l0E 1407 6-l0E Avdelning 1 DOMSKÄL Den aktuella upphandlingen har påbörjats före den 15 juli 2010, varför det är LOU i dess lydelse före detta datum som är tillämplig i målen. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 och 2 § § LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Staden har vid prövning av anbuden funnit att TEXAB inte uppfyllt ställt laav avseende ekonomisk stabilitet och har därför förkastat bolagets anbud. Kravet uttrycks i förfrågningsunderlaget som följer: 3.2 Ekonomisk styrka För att säkerställa att anbudsgivaren klarar ett långvarigt åtagande inom ramen för dem1a upphandling skall företaget vara välskött med en sund och stabil ekonomi. 3.3 Bevis/verifiering av ekonomisk styrka Anbudsgivare skall ha en rating motsv. Rislddass 3 enligt UC. Ifall lägre ra­ ting visas skall anbudsgivare ändå anses uppfylla detta krav om anbudsgivaren i sitt anbud lämnat sådan förklaring att det kan anses klarlagt att anbudsgiva­ ren innehar motsvarande ekonomiska stabilitet. Samma kvalificeringslaav tillämpas för utländska anbudsgivare. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2010 C•12 = 1 s Sida 6 14 073--l0E 14075-lOE 14 076-lO E Det är i målet ostridigt att TEXAB vid tiden för anbudsprövningen inte hade en rating motsvarande riskklass 3 enligt UC. Staden har gjort bedömningen att de dokument som åberopats av TEXAB till styrkande av ekonomisk ställning inte heller visat att TEXAB i haft en ekonomisk stabilitet motsvarande sådan riskklass. Det har inte i målet framkommit att Staden därvid tagit otillbörlig hänsyn eller på annat sätt ag"erat i strid med LOU. Rätten finner inte visat att Staden genom att förkasta TEXAB:s anbud brutit mot LOU. Visserligen har Staden i tilldelningsbeslutet inte tydligt redogjort för de bedömningar som har gjorts gällande TEXAB:s ekonomiska ställning. TEXAB har dock inte visat denna brist har lett till skada eller riskerat att leda till skada för bolaget. Vid nu angivna förhållanden och då TEXAB inte heller i övrigt anfört något som visar att Staden i det aktuella upphandlingsförfarandet har brutit mot be­ stämmelserna i LOU eller de principer som bär upp lagen på ett sådant sätt att bolaget därigenom har lidit eller riskerat att lida skada saknas grund för ingri­ pande mot upphandlingen. TEXAB:s ansökan ska således avslås. Rättens interimistiska beslut från den 29 oktober 2010 upphör härmed att gälla. Rätten erinrar om att när ett upphandlingskontrakt har tecknats kan ett överklagande av denna dom inte prövas efter det att tio dagar gått från do­ mens meddelandedag, om inte kammarrätten dessförinnan fattar ett interi­ mistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas. Detta gäller även om domen överklagas inom den anvisade tiden tre veckor. Det upplyses om att förvaltningsrätten denna dag, på ansökan av annan sö­ kande, har förordnat att den aktuella upphandlingen ska göras om. AN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1b) 0)u::J -08 p,.. 000 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill öyerklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, .5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstoLse