FÖRVALTNlNGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 30 SÖKANDE Sida I (8) KONKURRENSVERKET_ 2016 -02- 0 9 Avd Bravida Sverige AB, 556197-4188 Mikrofonvägen 28 126 81 Stockholm MOTPART AB Svenska Bostäder, 556043-6429 Box 45048 104 30 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Föl'valtningsrätten avslåt· ansökan. Onr l KSnr Aktbil DOM 2016-02-09 Meddelad i Stockholm Mål nr 24250-15 Dok.Id 679196 Postadress 115 76 Stockholm Besciksadrcss Tegeluddsv!lgen I Telefon 08-56 l 680 00 E-11ost: Telefax 08-561 680 01 Expeditlonstid måndag - fredag 08:00-16:30 forvaltningsrattenistockholm@dom.sc www.dotnstol.se/forvaltningsralt Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24250-15 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. AB Svenska Bostäder (härefter Svenska Bostäder) genomför en upphand­ ling avseende fastighetsjour, 15/32. Vid upphandlingen tillämpas öppet förfärande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Av tilldelningsbeslut den 30 oktober2015 .framgår att Svenska Bostäder avser att teckna avtal med annan anbudsgivare än Bravida Sverige AB (härefter Bravida). Bmvida yrkar i forsta hand att förvaltningsrätten ska forordna att upphand­ lingen rättas på så sätt att ny utvärdering genomförs där Bravidas anbud ska beaktas. I andra hand yrkar Bravida att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. Svenska Bostäder anser att förvaltningsrätten ska avslå ansökan. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Tillttmpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges bl.a. att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett 6ppet sätt. Kravet på att upphandlingar ska genomiliras på ett öppet sätt ger uttryck fö1· principen om transparens och öppenhet, som bl.a. innebär att upphandlingsprocessen ska kännetecknas av förutsebaret. I 16 kap. 6 § LOU anges bl.a. följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit skada eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphand­ lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 24250-15 I STOCKHOLM Anbudens giltighet Svenska Bostäde1· har i målet upplyst att anbudens giltighet löpte ut den 12 januari 2016. Förvaltningsrätten finner att detta inte utgör hinder for överprövning Ufr RÅ 2008 not. 26, Kammarrätten i Stockholms dom den 26 april 2011 i mål m 2158� 11 samt Kammarrätten i Jönköpings dom den 28 oktober 2010 i 11).ål nr 1798-10). Förfrågningsunderlagets krav I förfrågningsunderlagets punkt UF3.512(6) anges krav på att anbudsgivaren ska ange två referensuppdrag avseende fastighetsjour. I samma punkt anges att de angivna referenterna ska besvara ett antal frågor: "Frågorna som ska besvaras ä1·: Fakturerar uppdragstagaren enligt avtal? Håller uppdragstagaren tidel' enligt avtal? Redovisar uppdragstagaren åtagande och statistik enligt avtal? Uppfyller uppdrngstagare kvalitetskrav enligt avtal? Fungerade kommunikationen enligt avtal?" Frågorna kan besvaras med tre möjliga omdömen: 1. fuga avvikelse!' ellel' endast enstaka avvikelser per år 2. Avvikelser i färre än 3 % av fallen men fler än i omdöme 1 3. Avvikelser i fler än 3 % av fallen Om anbudsgivaren får omdömet 3 på minst en av frågorna från minst en av referenterna, är anbudet inte kvalificerat. Om anbudsgivaren får omdömet 2 på minst två (2) av frågorna från minst en av referenterna är anbudet inte k:valificerat." Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTIEN DOM 24250-15 I STOCKHOLM Svenska Bostäder har vid utvärderingen funnit att Bravidas anbud inte kun­ de kvalificeras, då en referent på fråga l Iämnade svaret "3, Avvikelser i fler än 3 % av fallen (3p)" samt på fråga 5 lämnade svaret "2. Avvikelser i färre än 3 % av fallen in.en fle1' än i omdöme 1 (2p)". Vad parternaanför Bravida anför bl.a. följande. Referenstagningen strider mot principerna om transparens, likabehandling och proportionalitet. Svenska Bostäder rundar i praktiken de uteslutningsgnmder som föreskrivs i 10 kap. 2 § första styck­ et 4 LOU, där det föreskrivs att anbudsgivare som gjort sig skyldig till all� varligt fel i yrkesutövningen fat· uteslutas om den upphandlande myndighet­ en kan visa detta. En proportionalitetsbedömning måste göras utifrån objekt­ iva fakta och inte enbatt på grund av den subjektiva uppfattningen hos en referensperson. En sak vore om frågorna till referenspersonerna va1· vedfi­ eringsfrågor vars syfte är att säkerställa att de kvalifikationskrav (t.ex. omsättningskrav, teknisk inriktning etc.) som referensavtalet är avsett att styrka, faktiskt är uppfyllda. I förevarande fall har dock frågorna ett stort inslag av subjektiv värdering hos referenspersonen vilket skapar risk filr att anbudsgivare utesluts baserat på värderingar som inte är kopplade till kvalifikationskraven. Svenska Bostäder anför bl.a. följande. Vilka referensfrågor som respektive referens skulle tillsändas framgick tydligt likaså svarsalternativen och kon­ sekvenserna av de olika svarsalternativen vad gäller kvalificeringen av anbudsgivaren. Svenska Bostäder tillsändes 3 000 fakturor under år 2014 och fram till september 2015 drygt 1 800 fakturor. Att inte fakturera enligt avtal i mer än 3 % av fallen skulle för år 2014 innebära 90 felaktiga fakt­ uror, respektive 54 felaktiga fakturor hittills :för år 2015. Faktureringspro­ cessen är en del av utförandet av tjänsten och därmed en del av bedömning­ en av en anbudsgivares yrkeskunnande och tillffirlitlighet. Att inte fakturera Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24250-"15 enligt avtal är ett avtalsbrott. Hantering av felaktiga fakturor medilir även betydande kostnader för Svenska Bostäder i form av extrn arbetsinsatser från Svenska Bostäders personal. Förvaltningsrättens bedömning Allvarligtfel i yrkesutövningen Avseende det som Bravida anför om att Svenska Bostäder i praktiken "rundar" den uteslutningsgrund i 10 kap. 2 § första �tycket 4 LOU som innebär att upphandlande myndighet får förkasta en anbudsgivare som har begått ett allvarligt fel i yrkesutövning, gör förvaltningsrätten följande bedömning. Enligt ilirvaltningsrättens mening kan en jämförelse med de1ma bestämmelse inte utan vidare göras. Den omständigheten att LOU innehåiler en bestämmelse som ger upphandlande myndighet ditt att förkasta en anbudsgivare som har begått ett allvarligt fel i yrkesutövningen innebär inte enligt förvaltningsrättens bedömning en generell begränsning i de krav på erfarenhet, kompetens och referenser som en upphandlande myndighet har möjlighet att ställa i ilirfrågningsunderlaget. Vidare är det Bravida som i det nu aktuella fallet har valt ut de referenter som kontaktats och det har alltså inte varit fråga om att Svenska Bostäder har granskat allt arbete som Bravida tidigare har utfört. Propol'fionalitet Proportionalitetsprincipen innebär att alla åtgärder som vidtas måste vara rimligen ägnade att åstadkomma det eftersträvade målet samtidigt som det men som drabbar den som påverkas av åtgärderna inte får vara oproportion­ erligt i förhållande till nyttan för det allmänna. Om det finns ett annat och mindre ingl'ipande sätt att uppnå syftet med ett krnv, ska detta mindre in- I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24250-15 I STOCKHOLM gripande sätt användas. Det är den upphandlande enheten som har bevis­ bördan för att visa att något mindre ingripande alternativ inte fitms. Förvaltningsrätten konstaterar att den omständigheten att Bravida av en referent har fått" omdömet "3. Avvikelser i fler än 3 % av fallen" på fråga 1, i sig är tillräckligt enligt för.frågningsunderlaget för att bolaget ska uteslutas. Förvaltningsrätten prövar därför först om ett uteslutande på denna grund kan bedömas vara propo1tionerligt. Förvaltningsrätten bedömer inledningsvis att krav på att ange referenter som kan intyga att anbudsgivaren tidigare har utfört uppdrag av en viss art och omfattning är ett ofta förekommande och Iämp1igt verktyg i offentliga upp­ handlingar. Förvaltningsrätten bedömer att det i allmänhet också kan vara rimligt att en upphandlande myndighet ställer krav på att referenterna ska intyga att anbudsgivaren har utfö1t uppdraget med viss kvalite enligt närm­ are angivna kriterier. Svenska Bosfäders eftersträvade syfte med kravet torde vara att få en indikation på att leverantören klarar av att utföra tjänsten på ett tillfredsställande sätt. Det uppställda kravet framstår enligt förvalt­ ningsrättens bedömning som lämpligt i förhållande till syftet. Förvaltningsrätten bedömer vidare att den anbudsgivare vars referenter inte ger de omdömen som efterfrågas drabbas av en tämligen långtgående konse­ kvens och negativ effekt i och med att denne inte enba1t får låga poäng vid en utvärdering utan utesluts helt från upphandlingen. Anbudsgivaren har dessutom inte möjlighet att föra någon motbevisning om en referent uppger att anbudsgivaren inte har utfört sitt uppdrag på ett sätt som motsvarar de omdömen som efterfrågas, i Bravidas fall i fråga om hm· faktureringen har skötts, Denna negativa effekt ska alltså vägas mot det eftersträvade syftet. Svenska Bostäder anför att inom det aktuella verksamhetsområdet fästig" hetsjour tillsändes Svenska Bostäder 3 000 fakturor under år 2014. Att inte Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24250-15 faktureraenligtavtal imerän3 %avfallenskulleföråt·2014 innebära90 felaktiga fakturor. Svenska Bostädel' anför att hantering av felaktiga fakturor medför betydande kostnader för Svenska Bostäder i form av extra arbetsin­ satser från Svenska Bostäders personal samt att faktureringsprocessen är en del av utförandet av tjänsten och därmed en del av bedömningen av en anbudsgivares yrkeskunnande och tillfötlitlighet. F5rvaltningsrätten bedömer att en så hög andel felfaktmering får anses innebära en påtaglig olägenhet ilir Svenska Bostäder. Förvaltningsrätten bedömer att referenser avseende tidigare genomförda uppdrag ger en god indikation om anbudsgivarens tillförlitlighet och om hm faktmel'ingen skulle komma att skötas u nder uppdrag för Svenska Bostäder. Bravida har självkunnatväljasinareferenter.Detsaknasenligtförvaltningsrättens mening anledning att bedöma att det skulle finnas något mindre ingripande alternativ för att få samma indikation om anbudsgivarens tillförlitlighet. Kravets negativa effekt för anbudsgiva1·en är, enligt förvaltningsrättens bedömning, därmed inte överdriven i förhållande ti11 det eftersträvade syftet och kravet strider således inte mot proportionalitetsprincipen. Likabehandling, forutsebarhet och transparens Av kraven p å likabehandling, förntsebarhet och öppenhet (transparens) följer att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grnndval av detta kan avgöra vad den upphandlande enhet­ en tillmäter betydelse vid upphandlingen samt att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest tordelaktigt antas. Förvaltningsrätten bedömer att det aktuella kravet i förfrågningsunderlagets punkt UF3.5 12(6) får anses vara så tydligt utformat att alla rimligt info1-m­ erade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24250-15 I STOCKHOLM samma sätt. Bravida har haft möjlighet att välja sina rnferenter och har där­ med haft viss möjlighet att förutse resultatet av referenstagningen. Kravet uppfyller således kravet på transparens och förutsebarhet. Vidare framgår inte att kravet skulle drabba anbudsgivarna olika på så sätt att kravet skulle strida mot likabehandlingspdncipen. Sammanfattning Förvaltni.ngsrätten finner att det som Bravida har anfört om det aktuella kravet, fL"åga I, i ilirfrågningsunderlagets punkt UF3.512(6) inte visar att tillämpningen av kravet strider mot principerna om proportionalitet, lika­ behandling och transparens som gäller för offentlig upphandling. Eftersom Bravida inte har uppfyllt kravet har Svenska Bostäder haft fog för att ute­ sluta bolaget från vidare utvärdering. Det saknas vid denna bedömning skäl för för valtningsrätten att pröva vad Bravida i övl'igt har anfört. Ansökan av­ slås därför. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga I (DV 3109/lA LOU). Rickard Tennisberg Förvaltningsrättsfiskal Elisabeth Kornfeldt har föredragit målet. I,.�At-;;. .),i,I;ll':'af/, -�wiT.:wl HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtruugsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av b eslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, ellei: det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet hakommitininomtreveckorfråndendag domstolens beslut meddelades. Tiden för ö,,er­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommerinnästavardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammru:rätten lämnar prövnings till­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvalt.ningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelasgår att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövnings tillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målmun­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överpröv1tlng enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen(2007:1092)omupphandlinginom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster,eller • lagen (201 1:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.dom1tol.se .,., .,,..:�it�••.Js ..,-. �:yf_ /'.{ ··: �!'. -� •' ..; � ·,\� }': ',:.. ( . i\ ►•.er, 1 .-.