LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN Cristina Perez DOM Mål nr 523-09 E Rotel 8 Sida 1 (9) 2009 =03- 2 �. Meddelad i Linköping rr•�' SÖKANDE 2009 -03- 2 5 Semantix Eqvator AB, 556560-0854 Box 10059 100 55 Stockholm Ombud: Advokat Roger Wier c/o Setterwalls Advokatbyrå i Göteborg Box 11235 404 25 Göteborg Dok.Id 74655 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 10 00 013-25 11 40 E-post: lansratteniostergotland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 MOTPART Migrationsverket 601 70 Norrköping SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (1992:1528) om offentlig upp­ handling, LOU Migrationsverket genomför en upphandling avseende förmedling av över­ sättartjänster. Upphandlingen genomförs som en förenklad upphandling. Av tilldelningsbeslut meddelat den 13 februari 2009 framgår bl.a. att Se­ mantix Eqvator AB (Semantix) inte har angett auktoriserade översättare enligt Migrationsverkets krav och därmed inte kvalificerat sig till utvärde­ ringen av anbuden. Länsrätten har den 20 februari 2009 interimistiskt förordnat att upphand­ lingen tills vidare inte får slutföras. Semantix ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand rättelse på så sätt att även Semantix anbud ska kvalificera sig till ut­ värderingen. I andra hand yrkar Semantix att upphandlingen ska göras om. Migrationsverket avstyrker bifall till Semantix yrkanden. LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 =03- 2 4 PARTERNASARGUMENTERING Semantix har i sin ansökan om överprövning anfört bl.a. följande. För­ frågningsunderlaget anger inte att det är ett skall-krav att ett anbud i upp­ handlingen ska offerera auktoriserade translatorer/översättare (tillsammans kallade översättare), d.v.s. ett anbud som endast offererar icke auktorisera­ de översättare ska anses kvalificerat till utvärderingen. Anbudsgivaren ska kunna förmedla minst 25 språk/dialekter. Semantix uppfyller ifrågavarande krav. Förfrågningsunderlaget anger inte heller som skall-krav att ett anbud ska ange andelen auktoriserade översättare för respektive språk för att det ska anses kvalificerat till utvärderingen. Av förfrågningsunderlaget fram­ går att detta inte är uttryckt som ett skall-krav. Det är en uppmaning för anbudsgivare att lämna viss information. Då det inte är ett skall-krav att anbudsgivare ens en gång ska tillhandahålla auktoriserade översättare, utan tillräckligt att anbudsgivare kan förmedla minst 25 språk/dialekter, saknar den efterfrågade informationen avseende andelen auktoriserade översättare dessutom betydelse för kvalificeringen av anbudet. Informationen avseen­ de andelen auktoriserade översättare är dessutom inte relevant för utvärde­ ringen av anbud, eftersom den informationen inte påverkar poängfördel­ ningen i den utvärderingsmodell som Migrationsverket har ställt upp. Det är riktigt att Semantix inte har angett andelen auktoriserade översättare. Semantix har dock i sitt anbud angett att bolaget tillhandahåller auktorise­ rade översättare. Det ska härvid tilläggas att Semantix tillhandahåller flest antal auktoriserade översättare på den svenska marknaden. Med anledning av att angiven felaktighet i upphandlingen har skett i ett sent skede är det tillräckligt att länsrätten förordnar om rättelse i enlighet med Semantix förstahandsyrkande. För det fall Migrationsverket hade haft uppfattningen att endast anbud som offererar auktoriserade översättare skulle kvalificera sig till utvärderingen, hade Migrationsverket att ange detta i förfrågnings­ underlaget och sätta upp ett skall-krav för detta. Detta så att anbudsgivare Sida 2 523-09 E LÄNSRÄTTENI DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 =03= 2 �. hade haft möjlighet att rätta sig efter Migrationsverkets önskemål och sam­ tidigt möjlighet att offerera ett, utifrån Migrationsverkets uppfattning, kor­ rekt anbud. Samma resonemang följer vad gäller Migrationsverkets upp­ fattning avseende angivandet av andelen auktoriserade/icke-auktoriserade översättare. För det fall Migrationsverkets beslut att förkasta Semantix anbud anses riktigt är förfrågningsunderlaget inte tillräckligt tydligt i denna del eftersom det inte framgår vad Migrationsverket tillmäter särskild bety­ delse i upphandlingen. Vid en sådan bedömning påvisar förfrågningsunder­ laget så allvarliga brister att det inte är tillräckligt ingripande med rättelse, utan hela upphandlingen måste göras om i enlighet med Semantix andra­ handsyrkande. Det är inte en proportionerlig åtgärd att förkasta Semantix anbud, framförallt när det inte är ett uppställt skall-krav att närnnd andel ska anges i anbud för att komma ifråga i utvärderingen. För det fall det anses vara ett skall-krav är det inte proportionerligt eftersom den efterfrå­ gade informationen saknar betydelse i utvärderingen. För det fall beslutet att förkasta Semantix anbud anses korrekt brister upphandlingen i kravet på transparens då Migrationsverket i förfrågningsunderlaget inte tydligt har angett vad myndigheten tillmäter särskild betydelse. Vid en korrekt be­ dömning hade Semantix anbud kvalificerat sig till utvärderingen och hade antagits då anbudet är det mest ekonomiskt fördelaktiga. Alternativt för det fall Migrationsverket hade upprättat ett tillräckligt tydligt förfrågningsun­ derlag hade Semantix getts möjlighet att lämna ett kvalificerat anbud i upphandlingen. Migrationsverket har i svar anfört bl.a. följande. Migrationsverket har i förfrågningsunderlaget jämte bilaga klart redovisat vilka krav man tillmäter betydelse. Även då det inte finns någon avsikt att utvärdera förhållandet mellan antalet auktoriserade och icke auktoriserade översättare som en leverantör kan erbjuda och inte heller sätta något absolut krav på hur många auktoriserade översättare en anbudsgivare kan erbjuda, är det av Sida 3 523-09 E LÄNSRÄTTENI DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 =03= 2 4 avgörande betydelse för att kunna bedöma en leverantörs kapacitet att kun­ na erbjuda kvalificerade översättartjänster. Det kan inte ha undgått en an­ budsgivare att verket tillmätt tillgång till auktoriserade översättare betydel­ se i upphandlingen. Migrationsverket har klart redovisat under såväl p. 5.2 A i förfrågningsunderlaget som i bilaga 2 till förfrågningsunderlaget, hur anbudsgivare skulle redovisa tillgången till översättare med olika kompe­ tens. Semantix har inte efterkommit det kravet varför de diskvalificerats i upphandlingen. Migrationsverket har inte brustit i upphandlingen vad gäll­ er kravet på transparens och proportionalitet i förfrågningsunderlaget och således inte brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Semantix kan inte anses ha lidit sådan skada varom stadgas i 16 kap. 2 § LOU och Migrationsverket yrkar därför att länsrätten avslår ansökan om överprövning. Semantix har i svar anfört bl.a. följande. Migrationsverket har förvisso inte anfört att det är ett uppställt skall-krav i upphandlingen att andelen auktoriserade översättare ska vara angiven i ett anbud för att anses kvalifi­ cerat till utvärderingen. Genom att förkasta Semantix anbud på den grun­ den förefaller dock Migrationsverket vara av den uppfattningen. Migra­ tionsverket har genomgående i förfrågningsunderlaget varit väldigt tydligt med vad som är skall-krav i övriga delar genom att i fetstil ange ordet ska. Det är därför förvånande att Migrationsverket missat att ange ska vad gäll­ er dels att offerera auktoriserade översättare, dels vid angivandet av ande­ len auktoriserade översättare. Det förefaller ostridigt i målet att Migra­ tionsverket i förfrågningsunderlaget inte tydligt har angett att det är ett skall-krav att andelen auktoriserade översättare ska anges i ett anbud för att anbudet ska anses kvalificerat till utvärderingen. Enligt likabehandlings­ principen får inte en upphandlande myndighet anta ett anbud som inte upp­ fyller i upphandlingen uppställda skall-krav, men på samma sätt och enligt samma princip får inte heller en upphandlande myndighet förkasta ett an- Sida 4 523-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 =03- 2 4 bud som uppfyller samtliga skall-krav. Semantix uppfyller samtliga i upp­ handlingen uppställda skall-krav och Migrationsverket har således inte haft grund att förkasta bolagets anbud. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt att en anbudsgivare på grundval av förfrågningsunderlaget kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter särskild betydel­ se. För det fall länsrätten finner att det är fråga om ett skall-krav att en an­ budsgivare ska ange andelen auktoriserade översättare föreligger sådan allvarlig otydlighet i förfrågningsunderlaget att upphandlingen måste göras om. Semantix hänvisar härvid till Regeringsrättens avgörande RÅ 2002 ref. 50. Migrationsverket är av uppfattningen att det är av avgörande bety­ delse för bedömningen att andelen auktoriserade översättare anges för att kunna bedöma en leverantörs kapacitet att kunna erbjuda kvalificerade översättartjänster. Semantix ställer sig frågande till om den informationen, på så sätt som den har efterfrågats, ger Migrationsverket något underlag för ifrågavarande bedömning. Det framgår av förfrågningsunderlaget att över­ sättningarna ska vara till svenskafrån annat språk ochfrån annat språk till svenska. Den vanligaste översättningen är dockfrån annat språk till svenska. Trots detta har Migrationsverket inte begärt att få uppgift om hur stor andel av offererade auktoriserade översättare som har auktorisation till svenska från annat språk, respektive från annat språk till svenska. Det språk som Migrationsverket har angett vara det viktigaste är arabiska och följaktligen borde Migrationsverket vara av uppfattningen att auktorisation avseende arabiska är viktigast från arabiska till svenska. Det finns totalt bara en auktoriserad översättare från arabiska till svenska i Sverige. Migra­ tionsverket har angett att 16 av angivna språk är särskilt frekventa och där­ för särskilt viktiga. Av dessa särskilt viktiga språk finns det endast auktori­ sation till svenska från annat språk vad gäller sju av språken. I nio av språ­ ken saknas helt auktoriserade översättare till svenska. I ytterligare två av språken finns endast en auktoriserad översättare till svenska. Med andra ord så är det endast i fem av dessa språk som det finns fler än en auktorise- Sida 5 523-09 E LÄNSRÄTTENI DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 =03~ 2 � rad översättare till svenska. Semantix ifrågasätter därför Migrationsverkets påstående att det skulle vara av avgörande vikt att ange hur många auktori­ serade översättare som en anbudsgivare har tillgängliga i respektive fem språk. Tilläggas ska att tillgänglighet härvidlag inte går att vare sig definie­ ra eller verifiera genom den information som Migrationsverket har efter­ frågat, eftersom Migrationsverket inte har efterfrågat några intyg eller be­ vis på att en anbudsgivare verkligen har ett etablerat samarbete med det antal auktoriserade översättare som en anbudsgivare angett i sitt anbud. Migrationsverket lägger ändock vikt vid att en anbudsgivare ska ange så många auktoriserade översättare som möjligt, även om det är i språkrikt­ ning (till främmande språk) som Migrationsverket har mycket litet behov av. Den av Migrationsverket efterfrågade informationen saknar således reellt syfte och betydelse för Migrationsverkets bedömning av en anbuds­ givares kapacitet att leverera kvalificerade översättartjänster. Detta ska även ses mot bakgrund av att Migrationsverket inte har uppställt något skall-krav att en anbudsgivare ska offerera auktoriserade översättare för att komma ifråga vid utvärderingen. För det fall länsrätten finner att det är ett uppställt skall-krav att andel auktoriserade översättare ska anges och att förfrågningsunderlaget uppfyller kravet på tydlighet står detta skall-krav i strid med proportionalitetsprincipen eftersom kravet saknar reellt syfte och betydelse i upphandlingen. Sammanfattningsvis gör Semantix således gäl­ lande att (1) det är inte fråga om ett skall-krav att ange andelen auktorise­ rade översättare; (2) för det fall det är fråga om ett skall-krav har Migra­ tionsverket inte angett detta tillräckligt tydligt och (3) för det fall det anses vara ett tydligt angivet skall-krav är skall-kravet inte proportionerligt. SKÄLENFÖR LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp- Sida 6 523-09 E Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 523-09 E 2009 =03= 2 4r ÖSTERGÖTLANDS LÄN handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår bl.a. följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av förfrågningsunderlaget 5.2 (krav på tjänsten) framgår följande. Kompe­ tens/kvalitet avseende översättningar. Svara med en beskrivning och be­ kräftelse på punkterna nedan: A Verket kommer att efterfråga översättningar avseende ett flertal språk. I huvudsak de vanligaste invandrarspråken, se bilaga 2 förfrågan/avtalet, men även andra språk kan bli aktuella. Anbudsgivaren ska kunna förmedla minst 25 språk/dialekter för att ha tillräcklig kapacitet som leverantör. Bi­ lagan är markerad med dagens mest :frekventa språk. Detta kan variera över tid. B Anbudsgivare ska i första hand leverera auktoriserad translator/översättare när sådan finns eller om sådan inte finns leverera översättare som har god kompetens. Anbudsgivaren ska utfästa att endast translatorer som har goda Svara genom att fylla i bifogad språklista bilaga 2 förfrågan/avtalet. Ange också antal översättare inom respektive språk. och antal av dessa som är auktoriserade (Auk) av Kammarkollegiet, ex 5(3) där 3 är Auk. Ange om auk­ torisation finns inom språket eller inte. Fyll på listan om ni har ytterligare språk som ni kan erbjuda. LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 -03- 2 � vitsord och referenser och som utför uppdragen enligt god översättarsed kommer att användas. I Bekräftelse: Av förfrågningsunderlaget 6.2 (Steg II Kvalifikationskrav) framgår bl.a. följande. Kvalifikationskrav utgör de krav som Migrationsverket får ställa på en anbudsgivare i den aktuella upphandlingen med avseende på leveran­ törens tekniska förmåga, kapacitet, finansiella- och ekonomiska ställning. - För att möjliggöra kvalificering och utvärdering ska samtliga punkter un­ der avsnitt 5.1 punkt 1-14 och 5.2 punkt A-D som gäller krav på leverantör och �jänst, besvaras/visas/godkännas. Punkterna ska besvaras med hänvis­ ning till angivna punkter. Observera att alla ska-krav ska vara besvara­ de och uppfyllda. Om svar på ovanstående frågor saknas kommer anbudet att förkastas som ofullständigt. De anbudsgivare som svarat tillfredsstäl­ lande på dessa frågor går vidare till utvärdering. Länsrätten gör följande bedömning. Migrationsverket har i sin anbudsinbjudan avseende förmedling av översät­ tartjänster i förfrågningsunderlagets punkt 5.2 angett vilka krav myndighe­ ten ställer på den tjänst som ska upphandlas. Där framgår bl.a. under punk­ ten A att anbudsgivaren ska kunna förmedla minst 25 språk/dialekter för att ha tillräcklig kapacitet som leverantör. Tillvägagångssättet för att visa att leverantören uppfyller detta krav framgår av textruta under samma punkt. Även om Migrationsverket i denna textruta inte använt sig av ordet ska så står det klart att anbudsgivaren ska svara genom att fylla i en bifo­ gad språklista samt att antal översättare inom respektive språk och antal av dessa som är auktoriserade av Kammarkollegiet ska anges. Av texten framgår även att leverantören ska ange om auktorisation finns inom språket eller inte. Att samtliga punkter under avsnitt 5.2 punkt A-D, som gäller Sida 8 523-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 20u9 -03- 2 4 krav på leverantör och �jänst ska besvaras/visas/godkännas framgår vidare av förfrågningsunderlagets punkt 6.2. De efterfrågade uppgifterna är inte av oväsentlig betydelse för aktuell upphandling och kravet står således i proportion med den tjänst som efterfrågas. Semantix har inte angett aukto­ riserade översättare i sitt anbud. Något fullständigt anbud har företaget därmed inte ingett. Migrationsverket har därför haft fog för att förkasta Semantix anbud. De brister som Semantix i övrigt påtalat avseende upp­ handlingen hänför sig till upphandlingens utvärderingsfas och har till följd av vad som anförts därmed inte kunnat medföra skada för bolaget. Med hänsyn härtill saknas anledning att närmare pröva frågan om upphandling­ en ska göras om. Bolagets ansökan ska därför avslås. LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten avslår Semantix ansökan. Länsrättens interimistiska beslut den 20 februari 2009 upphör därmed att gälla. H U R M f . N Ö V E R K L A G A R, s e b i l a g a ( D V 3 1 0 9 / 1 d ) �I Sida 9 523-09 E 4Ib f�W$� HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn-­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bö.r meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se