FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 16 SÖKANDE DOM 2013-10-18 Meddelad i Stockholm Mål nr 13306-13 rK Avd -Dnr Ramböll Sverige AB, 556133-0506 Box17009 104 62 Stockholm MOTPART Lidingö stad 181 82 Lidingö SAKEN ONKURRENSVER KET , 2013 -10- 1 8 ;,, lf4 - �Snr Aktbil - Förvaltningsrätten avslår Ramböll Sverige AB:s ansökan om överprövning. Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling 115 76 Stockholm E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Dok.Id 386942 Postadress Besöksadress Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefon FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13306-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Lidingö stad (Staden) genomför upphandlingen "Projektör Ny Lidingöbro 2020 (dnr 13/196). Upphandlingen genomförs med öppet förfarande enligt 4 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling- LOU. I tilldelnings­ beslut den 21 maj 2013 beslutade Staden att ingå avtal med Atkins Sverige AB (Atkins). Av bilaga till tilldelningsbeslutet framgår vidare att Atkins anbud erhöll lägst jämförelsepris och Ramböll Sverige AB (Ramböll) erhöll det näst lägsta. Ramhöll ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudet från Atkins förkastas och Ramhöll tilldelas upphandlingskontraktet. I andra hand yrkas att upphandlingen görs om. Staden bestrider bifall till ansökan. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för bedömningen Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt (transparens). Vidare ska principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 11 kap. 12 § LOU får en leverantör vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Enligt samma bestämmelse ska leverantören, genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13306-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Av 12 kap. 3 § LOU framgår bl.a. att en upphandlande myndighet får för­ kasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar. Av 16 kap. 6 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det med anledning av vad sökanden har anfört i målet finns skäl att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på. Det ankommer därefter på den upphandlande myndigheten att visa att upphandlingen inte strider mot bestämmelserna i LOU. Förvaltningsrättens bedömning Referenser I förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande beträffande referensuppdrag. "Anbudsgivaren ska till anbudet bifoga sex (6) stycken likvärdiga referens­ projekt, som anbudsgivaren har slutfört under de senaste fem (5) åren eller har pågått under minst två (2) år under de senaste fem (5) åren." 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13306-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Ramböll har anfört att Atkins anbud inte uppfyller skall-krav avseende referenser eftersom de referensuppdrag som Atkins hänvisat till i sitt anbud inte är utförda av anbudsgivaren själv utan av dess moder- och/eller systerbolag. Staden har i denna del hänvisat till leverantörens rätt att enligt 11 kap. 12 § LOU åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Eftersom Atkins har visat att de åberopade referensuppdragen utförts inom den koncern, i vilken Atkins är ett helägt dotterbolag, anser Staden att Atkins har visat att man kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras och att skall-kravet därmed är uppfyllt. Förvaltningsrätten finner inte skäl att göra en annan bedömning än den Staden har gjort i denna del. Förvaltningsrätten anser därmed att det, på de grunder som Ramböll har åberopat, inte har har framkommit att Staden har handlat i strid med LOU genom att godta de av Atkins åberopade referensuppdragen. Skäl att ingripa mot upp­ handlingen på denna grund finns därför inte. Timpriser och kompetenskrav I förfrågningsunderlaget anges att biträdande projektör ska ha god kännedom om teknikområdet denna verkar inom. Anbudsgivama ska vidare i sina anbud redovisa timpriser för ett antal olika personalkategorier, vilka sedan viktades i anbudsutvärderingen för att uppnå ett samlat s.k. anbudspris. Timpriser för följande personalkategorier efterfrågas enligt följande (vikt inom parentes): Uppdragsledare (15 procent), Specialist (15 procent), Projektör (30 procent) och Biträdande Projektör (10 procent). I svaret till publik fråga 3 i dokumentet Frågor och svar, vilket är ett komplement till förfrågningsunderlaget, anges bl.a. följande. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13306-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen "Samtliga timpriser ska fyllas i. Timpriserna ska motsvara de kompetenskrav som ställs på respektive kategori. Konsulten ska vid behov tillhandahålla personal ur samtliga kategorier, även om konsulten ej själv har de inom sin egen organisation. Således ska timprisstrukturen vara S � U � A � P > BP." Ramböll har i fråga om timpriser och kompetenskrav anfört sammanfattningsvis. följande. Atkins har i sitt anbud för personalkategorin biträdande projektör redovisat ett timpris om 1 kr. Detta pris är orimligt lågt och uppfyller därför inte skall-kravet. Av förfrågningsunderlaget framgår nämligen att den biträdande projektören ska ha god kännedom om det teknikområde denne verkar inom. Av kompletteringen i "Frågor och svar" framgår att timpriserna ska motsvara de kompetenskrav som ställs på respektive kategori. God kännedom (inom ett teknikområde) måste rimligtvis förvärvas på något sätt, till exempel genom utbildning eller praktisk erfarenhet och ett timpris på 1 kr kan inte anses motsvara den efterfrågade kompetensen. Genom föreskriften om att timprisema ska motsvara de kompetenskrav som ställs på respektive kategori har också förutsättningarna för prissättningen och därmed anbudsgivningen väsentligen ändrats. Bolaget har anpassat sin prissättning till denna information genom att bland annat offerera timpriser i nivå med "verkliga" priser för respektive kategori. Hade det stått klart för bolaget att timpriser om 1 kr accepterades av Staden hade bolaget övervägt att justera sin prissättning. Om avsikten varit att endast åstadkomma en rangordning av timpriserna, så hade Staden kunnat formulera kravet "timprisstrukturen skall vara [...]". Staden har i denna del anfört sammanfattningsvis följande. Enligt 12 kap. 3 § LOU finns ingen skyldighet att förkasta onormalt låga anbud. Atkins anbud på 1 kr för biträdande projektör har i enlighet härmed godtagits. Föreskrifterna att timpriserna ska motsvara de kompetenskrav som ställs på respektive kategori utgör inte heller grund för att underkänna anbudet. Det enda som sägs i förfrågningsunderlaget är att den biträdande projektören 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13306-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ska ha god kännedom om det teknikområde denne verkar inom. Detta krav kan inte anses vara ett kompetenskrav som medger underkännande av ett lågt timpris. Det ställs inga krav på formell utbildning eller minsta erfarenhet. För övriga kategorier uppställs genomgående krav på att vederbörande har viss preciserad eller i övrigt relevant utbildning samt en viss minsta tids erfarenhet. Förfrågningsunderlaget har således kompletterats genom svaret på fråga 3 utan att förutsättningarna för anbudsgivarna väsentligen ändrats. Kompletteringen har varit tillgänglig för samtliga anbudsgivare och den är klar och entydig. Det har därmed inte förelegat någon svårighet för en anbudsgivare att förutse effekterna av den timprissättning som anbudsgivaren övervägt att tillämpa beträffande de olika kategorierna. Det har också varit möjligt för samtliga anbudsgivare att i förväg kunna konstatera att det går att med isolerad effekt offerera ett särskilt lågt timpris för just den biträdande projektören, i motsats till för övriga resurskategorier, där ett lågt timpris får till följd att timpriset för andra kategorier måste sättas lika lågt eller lägre. Någon bristande transparens som bör föranleda att upphandlingen ska göras om föreligger därmed inte. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Utgångspunkten i LOU är att den upphandlande myndigheten ska utvärdera samtliga lämnade anbud som uppfyller ställda skall-krav. Enligt 12 kap. 3 § LOU får en upphandlande myndighet emellertid förkasta ett anbud som den uppfattar är onormalt lågt även om anbudet formellt uppfyller samtliga skall-krav. Anledningen till att en upphandlande myndighet kan vilja förkasta ett anbud i denna situation är att det onormalt låga anbudet kan ge myndigheten anledning att anta att anbudsgivaren inte kommer att kunna fullfölja kontraktet om denne tilldelas kontraktet. Bestämmelsen i 12 kap. 3 § LOU är fakultativ och ger den upphandlande myndigheten en möjlighet, men inte en skyldighet, att förkasta ett anbud. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13306-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Något förbud mot att anta orimligt låga anbud finns således inte varför det inte heller med stöd av LOU finns någon möjlighet att ingripa mot en upphandling på den grunden att den upphandlande myndigheten borde ha förkastat ett anbud med stöd av 12 kap. 3 § LOU Gfr Kammarrätten i Göteborg, mål nr 1641-07 och Kammarrätten i Jönköping mål nr 1247-09). Föreskriften att en biträdande projektör ska ha god kännedom om det teknikområde denne verkar inom innefattar, enligt förvaltningsrätten, inte något krav på viss erfarenhet eller viss utbildning och utgör därför inte ett hinder för ett lågt timpris. Förvaltningsrätten anser därmed att det inte heller i denna del har framkommit att Atkins anbud inte uppfyller kraven i frågan om prissättning och kompetens. Nästa fråga för förvaltningsrätten att ta ställning till är om svaret på fråga 3 utgör en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget och om förfrågningsunderlaget är tillräckligt tydligt utformat. Av praxis från kammarrätterna framgår att väsentliga ändringar av ett förfrågningsunderlag inte får ske under pågående anbudsinfordran Gfr Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 953-09 och Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 1132-10). Bedömningen av vad som ska anses utgöra en väsentlig ändring får göras från fall till fall. Enligt Högsta förvaltningsdomstolen ska ett förfrågningsunderlag vidare vara så tydligt utformat att samtliga anbudsgivare ges insikt i hur bedömningen av deras anbud kommer att göras. Förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får dock godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och EU-rätten inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref. 5 0). Förvaltningsrätten konstaterar att det redan i den ursprungliga versionen av förfrågningsunderlaget anges vilka kompetenskrav som ställs på respektive personalkategori. I kompletteringen anges att timprisema ska motsvara kompetenskraven. Detta utgör, enligt förvaltningsrätten, inte en väsentlig 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13306-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen förändring av förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten anser även att förfrågningsunderlaget i fråga om anvisad timprisstruktur m.m. är tillräckligt tydligt formulerat för att inte strida mot principerna i 1 kap. 9 § LOU. Sammanfattning Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att det som Ramböll har anfört i målet inte utgör skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU. Rambölls ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/la LOU). Frida Niklasson Förvaltningsrättsfiskal Katarina Boij har föredragit målet. 8 I.. "" ti'!Ii SVERIGES DOMSTOLAR > ej Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får. avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND www.domstol.se