FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 12 DOM 2013-03-19 Meddelad i Stockholm Mål nr 26614-12 Vita Verita AB, 556705-9943 Västra Rydsvägen 138 196 31 Kungsängen MOTPART Stockholms läns landsting Box 22550 104 22 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE •+.r-"9llall'"'fff:-;� K KONKURRENSVER ET Avd 2013 -os- 2 1 a Dnr KSnr Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 320871 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Aktbil 1 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26614-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN Stockholms läns landsting (SLL) genomför genom ett öppet förfarande en upphandling avseende operationsartiklar, dnr SLL583. Upphandlingen är uppdelad på del A som omfattar separata artiklar och samt del B som innefattar set för operation. Anbud har kunnat lämnas för en produktgrupp eller separata artiklar inom en produktgrupp på sätt som anges i förfrågningsunderlaget. Enligt tilldelningsbeslut avser SLL att anta annan leverantör än Vita Verita AB avseende andningsskydd, produktgrupp 4.9.1, som i förfrågningsunderlaget fått benämningen position 443 respektive position 444. Vita Verita AB (Vita) ansöker om överprövning av upphandlingen och anför bl.a. att SLL enligt deras uppfattning är skyldig att göra om utvärderingen i produktgrupp 4.9.1 andningsskydd där deras produkter felaktigt ansetts inte uppfylla kraven i förfrågningsunderlaget. Till stöd för sin talan har Vita i målet anfört bl.a. följande. Våra produkter uppfyller testkraven enligt för andningsskydd typ FFP3 enligt angiven standard i punkt 2.2. Angående position 443 är det inte ett krav på att munskyddet ska ha övertäckt ventil/droppfri ventil. Vita har offererat en produkt som ger samma funktion som en mask med övertäckt ventil. Enligt 6 kap, 3 § LOU, kan upphandlande myndighet ange tekniska specifikationer som prestanda- eller funktionskrav, kraven ska vara så utformade att föremålet för upphandlingen klart framgår. Offererad produkt har i stället för övertäckt/droppfri ventil ett speciellt filter som filtrerar utandningsluften på det sätt som standarden SLL har hänvisat till kräver. Det finns ingen hänvisning av SLL till standard (6 kap. 2 § LOU) eller utförlig beskrivning av syftet med den övertäckta ventilen/droppfria ventilen. Då det endast finns en produkt och tillverkare på marknaden av P3 masker som uppfyller kraven enligt angivna standarder och samtidigt har övertäckt/droppfri ventil så missgynnas Vita som anbudsgivare samtidigt som att det i beskrivningen av SLL har utelämnats ordalydelsen 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26614-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen "eller likvärdig" (6 kap. 4 § LOU). Eftersom det inte finns någon standard för masker med övertäckt/droppfri ventil utan själva konstruktionen av ventilen ger vald tillverkare/produkt möjlighet att möta de krav som ställs enligt standarden. Vita offererade produkt klarar samma krav på ett annat sätt och då är utformning av kravspecifikationen missvisande då den speciella ventilen bör betraktas som ett rent estetisk attribut och inte en funktion. Enligt tillverkaren av vald produkt så är syftet med den täckta ventilen även att ge användaren extra komfort genom lågt andningsmotstånd. Produkten som Vita har offererat ger mycket lågt andningsmotstånd i och med den speciella utformningen av filtret ger den lika bra eller bättre komfort för användaren. SLL har heller inte krävt ytterligare dokumentation eller förtydligande av Vita i detta avseende. Angående position 444 är det i beslutet inte specificerat hur man kommit fram till att offererade produkt ger dåligt skydd mot TBC/laserrök. Det har heller inte ställts krav i upphandlingen att skyddet ska klara tester enligt standarder för TBC/laserrök. Motiveringen är därför godtycklig. Enligt SLL hänvisas i kravspecifikationen att andningsmasken ska vara skydd specifikt mot TBC/Laserrök. Enligt gällande standarder så ger samtliga masker klassade P3 på marknaden skydd mot TBC/laserrök. Det finns ingen specifik standard, testmetod eller dylikt för TBC/laserröksskydd utan ordinarie standard gäller. Då det endast har angivits i beslutet från SLL att anledningen till att förkasta Vitas anbud var att masken gav dåligt skydd vill vi ta del av expertgruppens protokoll vid utvärdering för att se hur många personer som testat och hur testet utförts. Vår offererade produkt saknar näsklämma och kan vid snabbt test upplevas annorlunda än vald produkt som har näsklämma. Det har i kravspeci­ fikationen inte hänvisats till att masken ska uppfylla krav enligt standard eller detaljerad testmetod. Vita Verita bestrider inte att det framgår att masken ska vara specifikt mot TBC/Laserrök, däremot saknas information om vilka krite­ rier som ska mötas och hur masken i så fall ska vara utformad för att klara SLLs specifikation. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26614-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I anbudsunderlaget framgår tydligt att POS 443 och 444 utvärderas enligt lägsta pris. Det finns ingen referens till att ytterligare kriterier ska uppfyllas för att antas som vinnande anbud. Om det hade framgått i kravspecifikationen hur anbudsgivare ska möta kraven utöver gällande standarder hade vi kunnat offe­ rera en annan produkt som mött av SLL ställda kriterier. Till stöd för talan har Vita ingivit dokumentation avsedd att styrka att de offererade maskerna upp­ fyller den europeiska standarden för andningsskydd, FFP3. SLL bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Av kravspecifikationen till position 443 framgår tydligt att produkten upphandlar SLL är en andningsmask med övertäckt/droppfri ventil. Angående position 444. SLL bestrider inte att offererad produkt uppfyller angiven standard i punkten 2.2 i kravspecifikationen. Produkten uppfyller däremot inte kravet på att vara ett specifikt skydd mot TBC/laserrök. För att andningsmasken ska ge ett fullgott skydd vid operationer måste den sluta tätt vid användning. Expertgruppen ansåg vid utvärderingen att den av Vita offererade masken inte gjorde det. Vidare saknar masken ventil. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I förfrågningsunderlaget, anges under punkt 2.21 att andningsskydd av typ FFP3 ska följa standard kravspecifikation, produktgrupp 4.9.1 andningsskydd position 443 och 444, anges att offererad produkt ska uppfylla testkraven för andningsskydd typ FFP3 enligt angiven standard i punkt 2.2. Position 443 ska uppfylla följande krav. Andningsskydd med hepafilter och partikelfiltermask, specifikt som skydd mot TBC/laserrök. Med över­ täckt/droppfri ventil. Position 444 ska uppfylla följande krav. Andningsskydd med hepafilter och partikelfiltermask, specifikt som skydd mot TBC/laserrök. Med ventil. I tilldelningsbeslutet, bilaga 3 anges följande motiveringar till att de aktuella andningsskydden inte antagits. Position 443 - saknar ventil, omöjlig att an- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26614-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen vända på operation - krav ej uppfyllt. Position 444 - dåligt skydd mot The/laserrök - krav ej uppfyllt Regelverken om offentlig upphandling innehåller inte några närmare formreg­ ler för hur en anbudsutvärdering ska gå till eller hur en utvärderingsmodell ska vara konstruerad. Det är upphandlande myndighet som beslutar om vad som ska upphandlas och ställer upp de krav som anses vara nödvändiga för att syftet med upphandlingen ska uppnås. Myndigheten måste utifrån den egna verksam­ hetens förutsättningar och krav på hur verksamheten ska fungera ges utrymme att utforma ett förfrågningsunderlag som man uppfattar, genom konkurrensut­ sättning, kan tillgodose realistiska krav. Allt under förutsättning att det inte sker i strid mot LOU. En av de grundläggande principerna för offentlig upphandling gäller kravet på transparens (öppenhet och förutsebarhet). Denna princip medför främst en skyldighet för upphandlande myndighet att skapa öppenhet, dvs. att lämna information om upphandlingen och det praktiska tillvägagångsättet vid denna. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsättningar för anbudsgivning måste förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav på det som ska upphandlas. Fråga i målet är två masker, position 443 och 444 i förfrågningsunderlaget. I förfrågningsunderlaget anges att den ena masken ska ha ventil och att den andra ska ha en övertäckt ventil. Kravet är tydligt angivet. Bägge masker ska ge bäraren skydd mot diverse luftburna partiklar, specifikt mot TBC/laserrök. Bolaget har inte visat att erbjudna masker utan ventil har likvärdiga egenskaper som masker med ventil. Förvaltningsrätten finner att det är rimligt att en mask där inandningsluften går in genom ett filter och utandningsluften går ut genom en ventil har andra egenskaper än en mask där inandningsluften och utandningsluften går in och ut genom samma filter. Det är rimligt att en myndighet kan välja att upphandla materiel med vissa önskade egenskaper. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26614-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förvaltningsrätten finner att SLL med det aktuella förfrågningsunderlaget kan upphandla masker med ventil utan att bryta mot någon regel i LOU. Ostridigt i målet är att de av Vita offererade maskerna saknar ventil. Skäl att förelägga SLL att redovisa protokoll eller liknaden dokumentation från testningen av maskerna saknas därför. Förvaltningsrätten finner sammantaget att det inte framkommit tillräckliga skäl för att göra en annan bedömning än SLL av de i målet aktuella maskerna. Det är därmed inte visat att SLL vid den aktuella upphandlingen har brutit mot bestämmelserna i LOU. Det saknas därmed skäl för ingripande enligt LOU och ansökan ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). Madeleine Benndorf Rådman Peter Collert har handlagt målet. 6 ISVERIGES DoM�oLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU