Dok.Id 248956 Postadress Box 45 S-791 21 Falun Besöksaclress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeclitionsticl måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Föredragande Matilda Ståhl Meddelad i Falun KONKURRENSVERKET SÖKANDE S.A. de Obras y Servicios, COPASA Ombud: Advokat Kristian Pedersen och jurist Karolina Kjellbe .J)nr Advokatfirman Kahn Pedersen KB KSnr Box16119 103 23 Stockholm MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Ak\bil Mål nr 854-19 Sida 1 (9) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN 2019-05-13 e;- 1 3 Avd i ,a· c ··D I.. . ... IJ FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN DOM Sida 2 854-19 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Trafikverket gör en upphandling av projektering och utförande av Väg 261 Ekerövägen El, Tappström-Lindötunneln inom Ekerö kommun, Stockholms län (CTM id 148081). Upphandlingen genomförs genom ett öppet förfa­ rande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Trafikver­ ket meddelade tilldelningsbeslut den 11 februari varvid ett anbud från Comsa- Yapi Merkezi Joint Venture (Comsa) antogs. Av upphandlingspro­ tokollet framgår att ett anbud från S.A. de Obras y Servicios, COPASA (COPASA) förkastats eftersom Trafikverket ansett att anbudet inte uppfyller kraven på teknisk och yrkesmässig kapacitet. COPASA ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett på så vis att COPASA:s anbud tas upp till utvärdering och Comsas anbud förkastas. COPASA yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om. Som grund för förstahandsyrkande gör COPASA gällande att Trafikverket brutit mot de grundläggande principerna om transparens och likabehandling när bolagets anbud förkastats trots att det uppfyller samtliga obligatoriska krav medan Comsas anbud antagits trots att det inte uppfyller samtliga obligatoriska krav. Som grund för andrahandsyrkandet gör COPASA gällande att Trafik­ verket brutit mot de grundläggande principerna om transparens och likabe­ handling genom att förutsättningarna för upphandlingen varit så otydliga att det inte på förhand varit möjligt för anbudsgivarna att bilda sig en rättvi­ sande bild av hur anbuden skulle utformas för att uppfylla kraven på teknisk och yrkesmässig kapacitet. COPASA har lidit eller i vart fall riskerat att lida skada till följd av Trafikverkets agerande. Trafikverket bestrider COPASA:s yrkanden. Trafikverket gör gällande att COPASA:s anbud inte uppfyller samtliga uppställda obligatoriska krav och Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 854-19 IFALUN att bolagets anbud därför rätteligen har förkastats samt att upphandlingsdo­ kumenten är så klart och tydligt utformade att alla rimligt informerad och normalt omsorgsfulla leverantörer har kunnat tolka dem på samma sätt. SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för förvaltningsriittens prövning Av 20 kap. 6 § LOU följer att det förvaltningsrätten har att pröva är om det på grundval av vad COPASA anfört är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att COPASA har lidit eller kan komma att lida skada. De grundläggande principerna framgår av 4 kap. 1 § LOU och innebär att upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvär­ digt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. När en anbudsgivare åberopar flera skäl för ingripande enligt LOU bör dom­ stolens prövning i första hand göras av de grunder som hänför sig till upp­ handlingens konkurrensuppsökande skede. Förvaltningsrätten tar därför först ställning till frågan om det finns skäl för ingripande till följd av de brister som COPASA menar finns i upphandlingsdokumenten. Upphandlingsdolmmenten I punkt 3 i anbudsformuläret anges bl.a. följande. 3 Teknisk och yrkesmässig kapacitet Anbudsgivare ska ha erforderlig teknisk och yrkesmässig kapadtet för genomförande av den aktuella entreprenaden. Anbudsgivare ska därmed ha sädan e1farenhet som behövs för att kontraktet ska kunna fullgöras enligt en ändamålsenlig kvalitetsstandard, dvs. som ansvarig kontraktspart ha genomfört entreprenad och uppdag av liknande svårighetsgrad som den upphandlingen avser. Med liknande svårighetsgrad avses: Byggcntrcprenad • kontraktssumma överstigande 250 ooo ooo kronor. Vägbyggnadsarbete dvs. nybyggnation Totalentreprenad (ansvar för projektering och utförande) inom anläggning med en och/eller ombyggnation av befintlig väg, om minst en(1) km med minst 15 ooo ÅDT Olrsmedeldygnstrafik) samt utförande av trafikomläggningar. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 854-1 9 I FALUN Är kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet otydligt? COPASA anför i huvudsak följande. Förutsättningarna för upphandlingen har varit så otydliga att det inte på forhand varit möjligt för anbudsgivarna att bilda sig en rättvisande bild av hur anbuden skulle utformas för att upp­ fylla kraven på teknisk och yrkesmässig kapacitet. Kravet i punkt 3 i an­ budsformuläret måste förstås så att Trafikverket efterfrågar en referensentre­ prenad av vägbyggnaclsarbete av liknande svårighet som entreprenaden i upphandlingen. Liknande svårighetsgrad måste förstås som uppdrag som an­ tingen varit en nybyggnation, en ombyggnation av befintlig väg eller en kombination av nybyggnation och ombyggnation av befintlig väg med en kontraktssumma överstigande 250 000 000 kr som är minst en km långt och med en årsmedeldygnstrafik (ÅDT) om minst 1 5 000 samt har inneburit tra­ fikomläggningar. Om kravet inte har denna innebörd är det allt för otydligt för att uppfylla de krav som följer av LOU och de grundläggande princi­ perna. Trafikverket menar att kravet ska tolkas så att det som krävs är väg­ byggnac\sarbete av befintlig väg oavsett om det är en nybyggnation och/eller en ombyggnation som gjorts samt att kravet på ÅDT om minst 1 5 000 är kopplat till en befintlig väg. Denna tolkning är ologisk och felaktig i förhål­ lande till kravets ordalydelse. Att vägbyggnadsarbetet ska avse en befintlig väg med befintlig ÅDT, även om det varit fråga om en nybyggnation, stöds inte av förfrågningsunderlaget och är dessutom objektivt sett omöjligt. Det framgår direkt av betydelsen av ordet nybyggnation att det inte kan avse en befintlig väg och en nybyggnation kan inte heller, rent logiskt, ha någon be­ fintlig ÅDT eftersom en ny väg inte har någon trafik överhuvudtaget innan elen tas i bruk. Dimensionerad ÅDT är det enda som har någon betydelse i sammanhanget som ett mått på anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet, eftersom det är dimensioneringen som avgör hur vägen utformas, inte vilken trafik som vägen faktiskt belastas med när den väl är byggd. Kra­ vet är därför otydligt och detta stöds av att Trafikverket ansett sig tvunget att begära förtydliganden avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet från två av fyra anbudsgivare. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 854-19 IFALUN Trafikverket anför i huvudsak följande. Kravet innehåller inte begreppet "di­ mensionerat för" och det framgår inte av kravet att det räcker att nybyggnat­ ion och/eller ombyggnationen endast är dimensionerad för ÅDT om minst 15 000. Kravet på ÅDT gäller således även för nybyggnationer. Av kravet framgår att referensuppdraget ska vara ett vägbyggnadsarbete av befintlig väg oavsett om det är en nybyggnation eller en ombyggnation. Vidare fram­ går att vägbyggnadsarbetet, oavsett om det utgör nybyggnation eller om­ byggnation ska vara minst en km samt innehålla utförande av trafikomlägg­ ningar. Det strider mot kravets ordalydelse att en nybyggnation med enbart en dimensionering av viss ÅDT eller trafikomläggningar skulle godtas. Att kravet innehåller begreppet vägbyggnaclsarbete visar att kravet avser själva utförandet och att detta arbete ska ha utförts med ÅDT om minst 15 000 samt trafikomläggningar. Det torde därför stå klart för anbudsgivare att kra­ vet är utformat för att säkerställa att elen entreprenör som kommer att utföra det uppdrag som upphandlas har tillräckliga kunskaper och erfarenheter för att utföra detta i trafikerad miljö. Kravet ställs inte, vilket COPASA antyder, för att ange vad aktuella väg ska vara dimensionerad. Oavsett elen trafikbe­ lastning som en väg ska belastas med är dimensionerings- och produktions­ principerna väsentligen desamma och ett ÅDT-krav i denna mening hade varit oväsentligt. LOU ger inte närmare besked om hur upphancllingsclokumenten ska vara ut­ formade eller hur en utvärderingsmoclell ska vara konstruerad utöver vad som kommer till uttryck i de allmänt hållna bestämmelserna om krav på li­ kabehandling, förutsebarhet och transparens. Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2002 ref 50 bland annat uttalat att upphancllingsdokumenten ska vara så klart och tydligt utformade att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad elen upphandlade myndigheten tillmäter betydelse vid upphand­ lingen. Vidare ska en utvärderingsmoclell vara utformad så att elen är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. De skiftande f-orhållanclen som förekom- Sicla 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 854-19 IFALUN mer i det ekonomiska livet gör att även upphandlingsdokument och utvärde­ ringsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och unionsrätten inte överträds. Av upphandlingsdokumenten framgår att anbudsgivaren ska ha sådan erfa­ renhet som krävs för att kontraktet ska kunna föllgöras enligt ändamålsenlig kvalitetsstandard samt att anbudsgivare, för att anses ha denna erfarenhet, ska ha genomfört entreprenad och uppdrag av liknande svårighetsgrad som upphandlingen avser. Av upphandlingsdokumenten framgår vidare att Tra­ fikverket med liknande svårighetsgrad avser vägbyggnadsarbete om minst en km med ÅDT om minst 15 000 samt utförande av trafikomläggningar. Med väggbyggnadsarbete avses nybyggnation och/eller ombyggnation av befintlig väg. COPASA anser att kravet ska tolkas på så sätt att det vägbyggnadsarbete som krävs kan vara en nybyggnation med beräknad ÅDT eftersom en ny­ byggnation rent logiskt inte kan ha faktisk ÅDT. Trafikverket anser att lua­ vet ska tolkas på så sätt att det enda som kan anses uppfylla kravet är väg­ byggnadsarbeten på vägar med faktisk ÅDT. Trafikverket har även gjort gällande att syftet med kravet på ÅDT om minst 15 000 och trafikomlägg­ ningar är att anbudsgivaren ska ha erfarenhet av att genomföra vägbygg­ nadsarbete i trafikerad miljö. Det som efterfrågas är erfarenhet av uppdrag av liknande svårighetsgrad som upphandlingen avser. Enligt förvaltningsrättens mening måste kravet således tolkas mot bakgrund av vad upphandlingen avser, det vill säga väg­ byggnadsarbete i trafikerad miljö. Det finns inte stöd i upphandlingsdoku­ menten för att tolka kravet på så sätt att beräknad ÅDT om minst 15 000 är tillräckligt för att uppfylla kravet. Förvaltningsrätten anser vidare att kravet, när det läses i sin helhet samt mot bakgrund av vad som i övrigt framgår av upphandlingsdokurnenten, är tillräckligt tydligt formulerat för att uppfylla Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 854-19 IFALUN de krav som följer av de grundläggande principerna för upphandling och öv­ riga bestämmelser i LOU. Uppfyller COPASA kravet på teknisk och yrkesmiissig kapacitet? COPASA anför i huvudsak följande. Av COPASA:s anbud framgår att bola­ gets referensentreprenad avser en nybyggnation med ett kontraktsvärcle på 1 212 093 880 kr, dvs. nästan fem gånger större än Trafikverkets önskade minimikontraktsvärde. Vägbyggnadsarbetet var totalt 27,7 km långt vilket med marginal uppfyller Trafikverkets krav på minst en km. Vidare framgår att elen genomsnittliga trafiken per dag bedömts vara 16 000 fordon, vilket också uppfyller Trafikverkets krav på ÅDT om minst 15 000. Slutligen framgår även att det, för att kunna utföra åtagandet enligt kontraktet, har va­ rit nödvändigt med trafikomläggningar samt att sådana har genomförts. Tra­ fikverket har begärt att COPASA förtydligar hur referensentreprenaden upp­ fyller kravet i fråga och som COPASA har förstått begäran är det särskilt gällande kravet på ÅDT om minst 15 000 som Trafikverket önskade fil en förklaring. Av COPASA:s anbud samt av elen förklaring som lämnades framgår att referensuppdraget, en nybyggnation av en motorväg, varit di­ mensionerad för ÅDT på 16 000 och därmed uppfyller kravet på ÅDT om minst 15 000. Trafikverket anför i huvudsak följande. Trafikverkets krav innehåller inte begreppet "dimensionerat fijr" utan det som krävs är faktisk ÅDT. COPASA:s referensuppdrag avser en nybyggnation dimensionerad flir ÅDT på 16 000 och elen uppfyller således inte kravet på faktisk ÅDT om minst 15 000. Förvaltningsrätten har ovan konstaterat att det inte finns stöd i upphand­ lingsdokumenten för att endast beräknad ÅDT ska vara tillräckligt för att uppfylla kravet. Eftersom det referensuppdrag som COPASA har angett i sitt anbud endast har beräknad ÅDT uppfyller det inte kravet på faktisk Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 854-19 I FALUN ÅDT om minst 1 5 000. Trafikverket har således haft skäl för att förkasta COPASA:s anbud. Uppfyller Comsa kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet'? COPASA anför i huvudsak Joljande. Det kan diskuteras om Comsas kom­ plettering varit tillåten och i enlighet med likabehandlingsprincipen eller om det inneburit att helt ny inJormation tillförts anbudet. Comsas referensupp­ drag är, liksom COPASA:s referensuppdrag, en nybyggnation. Comsas an­ givna ÅDT avsåg elen nybyggda vägen och inte någon befintlig väg. Comsas svar på Trafikverkets begäran om förtydligande innehåller endast en bekräftelse på genomfört uppdrag samt helt ny information om trafikom­ läggningarnas längd och ÅDT. Varken Comsas anbud eller svar innehåller några uppgifter om ÅDT för någon befintlig väg utan endast en uppgift om ÅDT för elen nybyggda vägen och dess trafikomläggningar. Att Comsas an­ bud godtagits medan COPASA:s anbud förkastats innebär en överträdelse av likabehandlingsprincipen. Trafikverket anför att man har prövat samtliga anbuclsgivares inlämnade och åberopade referensuppdrag och därtill hörande handlingar på ett likabehancl­ lande sätt. Av Comsas anbud framgår att det referensuppdrag som åberopas har utförts mellan 2013 och 201 6 och har ett kontraktsvärcle om 7 417 800 442 kr samt att vägbyggnaclsarbetet varit totalt 25,5 km. Vidare fi-amgår en tunnelsektion av referensuppdraget var 5 km och hade ÅDT på 42 000 under 2017 samt att trafikomläggningar gjorts vid anslutningsvägar till denna tunnel. Av Comsas svar på begäran om förtydligande framgår att trafikomläggningarna var 5,4 km samt att dessa hade ÅDT på 50 000. COPASA har anfört att det kan diskuteras om Comsas svar varit tillåtet eller inte. Av 4 kap. 9 § LOU framgår att en upphandlande myndighet bl.a. för Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 854-1 9 IFALUN begära att en leverantör förtydligar en handling som getts in av leverantören. En sådan åtgärd ska vara förenlig med principerna om likabehandling och transparens. Förvaltningsrätten konstaterar att Trafikverket skickat ut samma begäran om förtydligande till Comsa och COPASA. Anbudsgivarna har således behandlats i enlighet med likabehandlingsprincipen. COPASA har vidare anfört att de uppgifter som framgår av Comsas svar är helt nya uppgifter. Enligt förvaltningsrättens mening är uppgifterna i Comsas svar att betrakta som ytterligare uppgifter om det referensuppdrag som beskrivits i Comsas anbud, det vill säga förtydliganden av det ursprungliga anbudet och således sådana uppgifter som kan begäras in och beaktas av den upphand­ lande myndigheten i enlighet med LOU. Förvaltningsrätten anser slutligen att det, av Comsas anbud och förtydligande, framgår att referensuppdraget uppfyller kraven på teknisk och yrkesmässig kapacitet eftersom det framgår att referensuppdraget omfattat trafikomläggningar om 5,4 km med ÅDT på 50 000. COPASA har således inte visat att det varit fråga om en otillåten komplettering eller att Comsas anbud inte uppfyller de krav som ställts upp i förfrågningsunderlaget. Sammanfattning Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att COPASA inte har framfört omständigheter som visar att upphandlingsdokumenten strider mot transpa­ rensprincipen eller att Trafikverket förfarit i strid med upphancllingsdoku­ menten, någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestäm­ melse i LOU när de har förkastat COPASA:s anbud samt när de ansett att Comsas anbud uppfyller samtliga krav. Skäl för ingripande enligt LOU före­ ligger därmed inte. Ansökan om överprövning ska därför avslås. Hur man överklagar, se bilaga (FR-05). Eva Karlsson Helghe rådman IIl t!l:t SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Hiir framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. J vissa fall räknas tiden i stiillet från beslutets datum. Det giiller 0111 beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. e 8 FR-05 Närmare regler finns i elen lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här t. Skriv förvaltningsriittens namn och målnummer. 2. Förklaravarförnityckerattbeslutetska iindras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande Qäs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämnanamnochpersonnum1nereller organisationsnunu11er. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var clon1stolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontakt.uppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det: att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter l O dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar viigledning i riitts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. J\dress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullstiindig information, se: • lag (2016:1145) om offentligupphandling, 20 kap. • lag(2016:1146)omupphandlinginom försörjningssektorema, 20 kap. • lag (201 1 : 1 029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 1 6 kap. • lag (20 1 6 : 1 1 47) om upphandling av koncessioner, 16kap. • lag(2016:1145)omoffentligupphandling,20kap. • lag (2016:1 146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2