FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2017-09-14 Meddelad i Malmö Mål nr 6152-17 KONKURRENSVERKET SÖKANDE AB Löddeplåt, 556487-3031 Bronsyxegatan 5 213 75 Malmö Ombud : Anders Lilja AB Lödde Plåt Bronsyxegatan 5 213 75 Malmö MOTPART KKB Fastigheter AB, 556186 -6673 Box109 244 22 Kävlinge Ombud: advokaten Annika Andersson och jur.kand. Linda Backman Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 6 211 38 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen (20 07:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår KKB Fastigheter AB:s yrkande att AB Löddeplåts ansökan om ingripande enligt LOU ska avvisas. Förvaltningsrätten avslår AB Löddeplåts ansökan om ingripande enligt LOU. '!n1ry - ;.; ,_uIl u 14 Avd Dnr KSnr Aktbil r_:·1 Dok.Id 393399 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6152-17 I MALMÖ Avdelning I BAKGRUND KKB Fastigheter AB (KKB) genomför upphandling avseende omläggning av yttertak på Dösjebroskolan i Kävlinge kommun. Upphandlingen genom­ förs enligt reglerna om förenklat förfarande i LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 30 maj 2017 ska kontrakt tilldelas Täta Tak Entreprenad Sverige AB (Täta Tak). YRKANDE OCH INSTÄLLNING AB Löddeplåt ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar, så som talan får uppfattas, att den ska rättas på så sätt att ny utvärdering ge­ nomförs, i vilken anbudet från Täta Tak inte ska få delta. Till grund för talan anförs i huvudsak följande. Upphandlande myndighet har brutit mot LOU. Vinnande leverantör har valts ut trots att denne inte uppfyllt krav gällande lägstanivån för kvalitet. Leverantören utför enligt AMA 98. Enligt rambe­ skrivningen krävs AMA 11. KKB yrkar i första hand att ansökan ska avvisas och i andra hand att den ska avslås. Till grund för avvisningsyrkandet anförs i huvudsak följande. KKB medde­ lade tilldelningsbeslut den 30 maj 2017 och underrättade samma dag samt­ liga anbudsgivare om den avtalsspärr som börjat löpa. Underrättelsen del­ gavs liksom tilldelningsbeslutet anbudsgivarna digitalt via Tendsign. In­ formationen innehöll både uppgift om att avtalsspärren gällde tio dagar och om att tilldelningsbeslutet meddelats den 30 maj 2017. En ansökan om överprövning ska ha inkommit till förvaltningsrätten före utgången av av­ talsspärren. Tiden ska räknas från dagen efter underrättelsen om tilldel­ ningsbeslut och tio dagar framåt. Avtalsspärren har löpt ut den 9 juni 2017. AB Löddeplåts ansökan kom in till förvaltningsrätten den 12 juni 2017 och har därmed inkommit för sent. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 3 6152-17 För det fall förvaltningsrätten inte anser att ansökan ska avvisas har KKB följande uppfattning i sakfrågan. Upphandlingen har genomförts i enlighet med LOU och med förfrågningsunderlaget. AB Löddeplåt har inte lidit och kan inte komma att lida någon skada. Av de obligatoriska kraven i förfråg­ ningsunderlaget framgår inte något krav på att anbudsgivare i sitt anbud ska bekräfta att de kommer att utföra den aktuella totalentreprenaden i enlighet med AMA Hus 11. Av Rambeskrivningen framgår dock att AMA Hus 11 tillämpas vid utförandet av totalentreprenaden, med den reservationen att anbudsgivaren kan lämna förslag på likvärdiga utföranden. Beställaren kon­ trollerar vid tidpunkten för genomförandet av totalentreprenaden att utfö­ randet sker enligt AMA Hus 11 eller likvärdigt utförande. Uppgifterna i Rambeskrivningen utgör intet obligatoriskt krav i upphandlingen och kan inte föranleda förkastande av anbudsgivares anbud. Täta Tak har uppfyllt samtliga i förfrågningsunderlaget uppställda obligatoriska krav. KKB har rätteligen gjort bedömningen att anbudet inte ska förkastas. Täta Tak har i sitt anbud angett att bolaget tillämpar AMA Hus 98. Detta kan endast förstås som att bolaget generellt sett tillämpar AMA Hus 98 och inte specifikt att bolaget avser tillämpa AMA Hus 98 i den aktuella upphandlingen. AB Löddeplåt genmäler i huvudsak följande. Skillnaden mellan AMA Hus 98 och AMA Hus 11 är ansenlig, 86 000 kr. Det är felaktigt att likställa dessa. Täta Tak har kunnat justera sitt anbud med en minskning om 86 0 0 0 kr. Övriga anbudslämnare har inte haft samma möjlighet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser I målet är lagen (2007:1 091) om offentlig upphandling tillämplig, se p. 4 i övergångsbestämmelserna till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6152-17 I MALMÖ Avdelning 1 En upphandlande myndighet ska enligt I kap. 9 § LOU, jfr 15 kap. 2 § LOU, behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vi­ dare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU, jfr 15 kap. 2 § LOU, framgår att förvaltnings­ rätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon be­ stämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 9 kap. 9 § LOU, jfr 15 kap. I 9 § LOU, ska en upphandlande myndig­ het snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivar­ na om de beslut som har fattats om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt och om skälen för besluten. I underrättelsen ska myndigheten ange den period under vilken avtal enligt 16 kap. I § inte får ingås (avtalsspärr). Av 16 kap. I § LOU,jfr 15 kap. 2§ LOU, framgår bl.a. att om en upphand­ lande myndighet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 § och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän tio dagar har gått från det att underrättelsen skickades. Enligt 16 kap. 11 § LOU, jfr 15 kap. 2 § LOU, ska en ansökan om över­ prövning av en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten före utgången av en sådan avtalsspärr som avses i I eller 3 §. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6152-17 I MALMÖ Avdelning I Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har först att ta ställning till om AB Löddeplåts ansökan ska tas upp till prövning eller avvisas så som för sent inkommen. AB Löd­ deplåts ansökan har inkommit den 12juni 2017. Förvaltningsrätten har från KKB begärt in tilldelningsbeslut och underrättelse om avtalsspärr. KKB har inkommit med "Tilldelningsmeddelande i upphandling 17/1 2: Omläggning av yttertak på Dösjebroskolan, Kävlinge kommun, skickat: 2017-5-30 I I :38". I detta dokument saknas uppgift om avtalsspärr. KKB har även in­ kommit med handling visande en skärrndump från Tendsign, i vilken bl.a. anges: Avtalsspärr. Information om sidan. På detta steg ser du tiden för avtalsspärren. En varningsruta visas med hur många dagar som är kvar av avtalsspärren. Enligt LOU/LUF får inte avtal träda ikraft före en avtalsspärr på 10 dagar förlöpt. När tiden för avtalsspärr har gått ut visas detta på sidan och det är fritt fram att teckna avtal. Om beslutet har blivit överprövat kan du markera det genom att kryssa i ru­ tan för detta på sidan. Du sparar kommentarerna genom att klicka på knappen "Spara kommentarer". (...)När överprövningstiden gått ut går du vidare till nästa steg i processen genom att klicka på knappen "Nästa steg". Meddelande om beslut meddelades 2017-05-30. Informationen är av texten att döma riktad till den som genomför upphand­ lingen. Att den upphandlande myndigheten i underrättelse till anbudsgivama om tilldelningsbeslut angett den period under vilken avtal inte får ingås (av­ talsspärr) kan inte utläsas av de ingivna handlingarna. Om underrättelsen om tilldelningsbeslut inte innehåller uppgift om att avtalsspärr gäller börjar nå­ gon avtalsspätT inte löpa. I avsaknad av bevis för att underrättelse skett på ett sådant sätt att en avtalsspärr har börjat löpa och att denna avtalsspärr har löpt ut ska enligt förvaltningsrättens mening AB Löddeplåts ansökan tas upp till prövning. KKB:s yrkande att ansökan ska avvisas ska således avslås. AB Löddeplåt anför till grund för sin ansökan att KKB brutit mot LOU ge­ nom att anta anbudet från Täta Tak trots att detta inte har uppfyllt krav gäl­ lande lägstanivån för kvalitet, eftersom i Rambeskrivningen uppställt krav på AMA Hus l l inte uppfyllts. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6152-17 I MALMÖ Avdelning I Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. För att konkurrens ska kunna ske på lika villkor krävs ett klart och tydligt förfrågningsunderlag. Av förfrågningsunderlaget ska det framgå vilka krav som måste uppfyllas för att anbudet ska kunna antas. Sådana krav måste upprätthållas och ett anbud som inte tillgodoser dessa krav får inte antas. Enligt KKB utgör uppgifterna i Rambeskrivningen inget obligatoriskt krav i upphandlingen och kan därför inte föranleda förkastande av anbudsgivares anbud. Enligt KKB ställs i upphandlingen inte heller något obligatoriskt krav på att anbudsgivare i sitt anbud ska bekräfta att de kommer att utföra den aktuella totalentreprenaden i enlighet med AMA Hus 11. AB Löddeplåt har inte anfört eller åberopat något som motsäger KKB:s uppgifter härvid­ lag. KKB har vid sm prövning av Täta Taks anbud funnit att samtliga obligatoriska krav i upphandlingen är uppfyllda och att anbudet ska utvärderas. Det har inte visats att KKB i denna bedömning avvikit från förfrågningsunderlaget eller på annat sätt agerat i strid med LOU. Vad AB Löddeplåt har anfört i målet kan inte läggas till grund för bedömning att anbudet från Täta Tak inte uppfyller samtliga ställda obligatoriska krav och rätteligen ska förkastas. Vid nu angivna förhållanden och då AB Löddeplåt inte heller i övrigt anfört något som visar att KKB i det aktuella upphandlingsförfarandet har brutit mot LOU på ett sådant sätt att bolaget därigenom har lidit eller riskerat att lida skada, saknas grund för ingripande mot upphandlingen. Ansökan ska därför avslås. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6152-17 I MALMÖ Avdelning I HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) Madeleine Westberg Lena Palmer har föredragit målet. 7 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av a,0görandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar, afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings, tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. J(]agandens person, eller organisations, nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om, budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden ,,il] åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Bilaga 1 www.domstol.se 3. Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, • • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. W\Hv.domstoLse