FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet14 SÖKANDE Triolab AB,556352-9295 DOM 2014-11-19 Meddelad i Stockholm Mål nr 13030-14 Sida1 (11) Ombud: Evelina Gustavsson Tenders Sverige AB Nygatan34 582 19 Linköping MOTPART Stockholms läns landsting,232100-0016 Ombud: Landstingsjurist Paul Collins Stockholms läns landsting Box22550 104 22 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. 2014 ··11·· 2 1 Aktbil i;.j,'1,.;, Avd Dnr KSnr Dok.Id 513200 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Förvaltningsrättens interimistiska beslut den11 juni2014 upphör därmed att gälla. Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 08-561 680 00 E-post: KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. DOM Sida2 13030-14 Stockholms läns landsting (SLL) genomför en upphandling benämnd Provtagningskit för immunologiskt avföringsprov till kolorektalcancer­ screeningprogrammet, dnrSLL1411. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Förvaltningsrätten har den 11 juni2014 beslutat att avtal i upphandlingen inte f'ar ingås innan något annat har förordnats. Triolab AB (Triolab) yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphand­ lingen ska göras om.Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak föl­ jande. Illojal uppdelning i strid med 3 kap. 5 § LOU SLL har gjort en illojal uppdelning genom att dela upp upphandlingen i olika kontrakt. Denna uppdelning har gjorts för att upphandlingen av ana­ lysinstrument ska understiga tröskelvärdet och direktupphandlingsgränsen, vilket är oförenligt med 3 kap. 5 § LOU. Triolab valde att inte lämna något anbud av den anledningen att bolaget ansåg sig ställd inför en omöjlig situation i och med attSLL upphandlar provtagningskit, men inget tillhörande analysinstrument. Det provtagnings­ kit somSLL upphandlar är enligtTriolab värdelöst utan leverantörens unika tillhörande reagenser och analysinstrument. Huvudregeln är att upphandlingar som har ett naturligt samband inte bör delas upp i olika kontrakt. 3 kap. 5 § LOU förbjuder att en sådan uppdel- ning av upphandlingar görs, om avsikten är att underskrida tillämpligt tröskelvärde. Förvisso överstiger upphandlingen av just provtagningskiten Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13030-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen tröskelvärdet men risken är att analysinstrumentet upphandlas helt utan konkurrensutsättning. En rimlig följd är att upphandlande myndighet pres­ sar vinnande leverantör att sälja analysinstrumentet till ett pris som under­ stiger direktupphandlingsgränsen. Eftersom en leverantörs provtagningskit utan det tillhörande instrumentet inte kan ge ett så kallat kvantitativt resul­ tat, måste den upphandlande myndigheten även införskaffa instrumentet för att över huvud taget ha ett behov av att avropa provtagningskit från ramavtalet. Det är därför olämpligt och i strid med 3 kap. 5 § LOU att göra en sådan uppdelning av dessa varor som har en naturlig koppling till varandra. Normalt sett har varorna vid tidigare upphandlingar av liknande slag upp­ handlats tillsammans som ett paket. Priset på analysinstrumetet har i dessa upphandlingar överstigit direktupphandlingsgränsen, dock inte med bety­ dande marginal. Att således upphandla delarna separat medför att provtag­ ningskitet inte f'ar praktisk användning och att en illojal uppdelning har gjorts för att upphandlingen av själva instrumentet ska understiga tröskel­ värdet och troligen även direktupphandlingsgränsen. Förfrågningsunderlaget är ej förenligt med transparensprincipen Oavsett om upphandlingen har delats upp korrekt eller inte har förfråg­ ningsunderlaget utformats på ett icke transparent sätt, vilket har påverkat Triolabs möjlighet att lämna anbud och bedöma affären. Upphandlingen strider därför mot 1 kap. 9 § LOU. Trots attTriolab och andra anbudsgivare har ställt frågor tillSLL angående huruvidaSLL kommer att upphandla ett tillhörande instrument i en annan upphandling eller hur de på annat sätt avser att förvärva instrumentet, har anbudsgivama inte fått några tillfredsställande svar. Frågor har även ställts angående avropsvolym, vilka inte heller har besvarats med ytterligare för- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13030-14 Allmänna avdelningen tydliganden. Det är av denna anledning Triolab valde att inte lämna något anbud.Triolab kunde inte utan dessa uppgifter kalkylera en "verklighets­ anpassad" kostnad och lämna ett konkurrenskraftigt pris. För att prissätta provtagningskiten konkurrenskraftigt bör priset för analysinstrumentet inkluderas i ett "paketpris". Åtminstone bör anbudsgivarna, för att fullt ut kunna bedöma affärens värde, veta om instrumentet och tillbehör samt service kommer att inhandlas och på vilka sätt och villkor det kommer att genomföras. Den stora otydligheten i upphandlingen har påverkatTriolabs möjlighet att lämna anbud och oförutsebarheten har medfört attTriolab inte har kunnat bedöma själva affiirens omfattning och kostnad. Denna oförutsebarhet har tillsammans med den begreppsförvirring för vadSLL egentligen avser att upphandla har medfört att upphandlingen inte är transparent Gfr bilaga 3 "Artikelspecifikation" där det framgår att det som efterfrågas är ett rea­ genskit med inbyggd kontroll och bilaga2 "Kravspecifikation" där det i punkt 1.8 anges att det krävs att ett test ska vara kvantitativt med bilaga 5 "Anbudsinbjudan" där det anges att det endast är provtagningskitet som upphandlas). Ett kvantitativt svar kräver ett analysinstrument men det in­ kluderas inte i upphandlingen. I förevarande fall blir det oförutsebart att fastställa vad kvantitativt innebär. De bristfälliga svaren till de ställda frågorna bringar inte heller någon klarhet i detta. Vad som upphandlas är därmed alltför motsägelsefullt och oklart för att anbudsgivarna ska kunna förutse avtalets värde och lämna konkurrenskraftiga anbud.SLL har där­ med på grund av en onaturlig uppdelning av varor samt stor otydlighet i upphandlingen inte uppnått en tillfredsställande konkurrensutsättning. Otydligheten angående analysinstrument ledde till spekulationer om huru­ vida analysinstrument skulle komma att upphandlas eller inte, och huru­ vida detta skulle komma att ske med press att ange pris under direktupp­ handlingsgränsen. OmSLL i stället under anbudstiden upplyst anbudsgiv- I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13030-14 arna om att själva analysarbetet hade upphandlats separat hadeTriolab ansett riskerna med att lämna anbud vara mindre och kunna ta beslut om att lämna anbud och bedöma prisnivån i ett anbud på ett rimligt sätt. Att analysarbetet och ansvaret för inköp av analysinstrument skulle komma att ligga på annan aktör änSLL är en sådan förutsättning för upphandlingen som anbudsgivarna bort känna till för att upphandlingen ska kunna anses transparent och förutsebar. SLL:s resonemang om att begreppen provtagningskit och reagenskit skulle vara likvärdiga är felaktigt. Generellt för leverantörer av provtagningskit gäller att provtagningskiten inte innehåller reagenser. Provtagningskit sam­ lar in prover för analys.Sedan analyseras de insamlade proverna hela i ett instrument där reagenser tillsätts.Ska en,dast ett svar av typen "Ja" eller ''Nej" avläsas kan reagens och provtagningskit sitta ihop, men i ett kvanti­ tativt test ska ett värde kunna analyseras och då måste analys göras i ett instrument, där reagens tillsätts först vid analysen. Även denna otydlighet i förfrågningsunderlaget är därmed allvarlig och förtydligades inte trots att frågor ställdes, vilket även detta påverkadeTriolabs val att inte lämna an­ bud. SLL bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Upphandlingens omfattning Av rättspraxis följer att en upphandlande myndighet är fri att bestämma omfattningen av en upphandling baserad på sitt eget behov. Upphandlande myndighet har vidare rätt att ställa krav som myndigheten anser vara rele­ vanta och nödvändiga för varje enskild upphandling. Detta givet att före­ målet för upphandlingen inte begränsas i syfte att kringgå LOU:s tillämp­ ning och att de uppställda kraven inte träder de grundläggande principerna för när. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13030-14 Det nu aktuella upphandlingsbehovet består endast av provtagningskit. Eftersom upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande med tillämp­ ning av LOU kan det inte vara frågan om ett försök att kringgå upphand­ lingslagstiftningen. Vidare är det uppenbart att analys eller instrument som erfordras för att genomföra analys inte ingår i upphandlingen och det finns på intet sätt tecken på attSLL avser att upphandla tillhörande instrument i en annan upphandling.SLL har dessutom inget behov av att upphandla analysinstrument och till instrument tillhörande reagenser närSLL redan har upphandlat laboratorieanalys som krävs för att upptäcka blod i avfö­ ringsprover. Enligt upphandling benämnd Tjänster inom Klinisk laborato­ riemedicin, dnrSLL1004, somSLL genomförde2010, är det Aleris Diag­ nostik AB (Aleris) som ska utföra analyser av bl.a. avföring. Aleris har följaktligen fått i uppdrag att analysera huruvida det finns blod i avföringen som skickas in under detta screeningprogram. Det är korrekt attSLL i punkt 1.8 i kravspecifikationen kräver att testet ska vara "kvantitativt utan cut-offför positivitet", vilket tyder på att en analys av avföringsprovet kommer att ske. Detta påverkar dock inte faktumet att analysen av avföringen kommer att utföras av en annan part, Aleris, i en­ lighet med det tidigare upphandlade avtalet. För det fall särskilda analys­ instrument och tillhörande reagenser skulle krävas för att uppnå ett kvanti­ tativt resultat i analysen är det Aleris som ska se till att de finns tillgäng­ liga, inteSLL. Det finns även kostnadseffektivitetsskäl till varförSLL nu väljer att enbart upphandla provtagningskit. I ett screeningprogram går en stor del av prov­ tagningsmaterialet till spillo eftersom många personer väljer att inte ge­ nomföra testet.Tidigare erfarenhet visar på att cirka60-65 procent av de som får ett provtagningskit hemskickat skickar tillbaka testet för analys. Mot denna bakgrund vore det inte ekonomiskt försvarsbart att upphandla provtagningskit och analysinstrument ( med den ökande kostnad som detta I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13030-14 Allmänna avdelningen innebär) i samma upphandling när man vet att cirka 35 procent av de prov­ tagningskit som skickas ut i screeningsprogram inte kommer att returneras. Analyskostnad för denna del blir därmed överflödig. I syfte att öka tillgänglighet och effektivitet inom cancerscreening harSLL valt att endast upphandla provtagningskit som skickas ut redan vid första inbjudan att delta i screeningen. Därefter skickar intresserade personer till­ baka avföringsprovet för analys. Därmed förkortas processen. I detta arbete följerSLL ävenSocialstyrelsens och EU:s riktlinjer för kolorektalscree­ ning. Sammantaget kan det inte vara otillåtet att upphandla endast provtagnings­ kit i den aktuella upphandlingen. Transparensprincipen SLL har inte på något sätt brutit mot transparensprincipen. Det framgår tydligt av förfrågningsunderlaget att upphandlingen endast avser efterfrå­ gat provtagningskit samt att den uppskattade årsvolymen uppgår till cirka 115 000 provtagningskit ( dvs. hälften av de cirka 230 000 personer i åldern 60-69, som screeningprograrnrnet vänder sig till). I kravspecifikationen har SLL visserligen angett att testet ska vara "kvantitativt", menSLL har inte på något sätt indikerat att man avser att upphandla ett tillhörande instru­ ment i en annan upphandling, vilket man hade gjort om det var avsikten. SLL bestrider därförTriolabs påstående att otydligheten i upphandlingen har påverkat bolagets möjlighet att lämna anbud. En normal och ansvars­ full anbudsgivare har, utifrån beskrivningen av upphandlingens omfattning i anbudsinbjudan, informationen i kravspecifikationen samt övriga delar av förfrågningsunderlaget, haft förutsättningar att lämna ett konkurrenskraf­ tigt anbud. I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13030-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SLL bestrider ävenTriolabs påstående om att det finns en begreppsförvir­ ring för vadSLL egentligen avser att upphandla. Ordet "kit" i provtag­ ningskit betyder att det är mer än bara en tub. I samtliga FIT-tester är reagenser inkluderade i provtagningstub/provrör. Följaktligen är provtag­ ningskit samma sak som ett kit som innehåller reagens ( ett s.k. reagenskit) varför det saknar betydelse att det står "provtagningskit" i anbudsinbjudan men "reagenskit" i artikelspecifikationen. Det torde vara uppenbart i upphandlingen attSLL efterfrågat ett provtag­ ningskit. Ett provtagningskit kan mycket väl innehålla reagenser såsom ordet "kit" klart definierar. Bolagets påstående om att det är tillsättande av reagens först i samband med analys som skiljer ett dikotomt Ja/Nej-test från ett mer nyanserat kvantitativt test är därmed inte korrekt. Sammanfattningsvis är förfrågningsunderlaget i alla delar förutsebart och innehåller inga otydligheter. SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser 1 kap. 9 § LOU har följande lydelse. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 3 kap. 5 § LOU framgår att en byggentreprenad eller en planerad an­ skaffning av en viss mängd varor eller tjänster inte får delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13030-14 I 16 kap. 6 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan · komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Triolab har gjort gällande attSLL har gjort en illojal uppdelning av upp­ handlingen i strid med 3 kap. 5 § LOU. Bolaget menar vidare att förfråg­ ningsunderlaget inte är förenligt med transparensprincipen. Förvaltnings­ rätten gör i dessa frågor följande bedömningar. illojal uppdelning Enligt Triolab har provtagningskit och analysinstrument ett sådant naturligt samband att de inte bör delas upp i olika kontrakt. Triolab menar attSLL, genom att begränsa den aktuella upphandlingen till att enbart avse provtag­ ningskit, har gjort en illojal uppdelning av upphandlingen i syfte att kring­ gå LOD. Förvaltningsrätten konstaterar att en upphandlande myndighet har en långt­ gående frihet att bestämma föremålet för upphandlingen.SLL har i målet anfört att myndigheten redan har upphandlat en analystjänst och därför inte haft något behov av att upphandla analysinstrument och till instrument till­ hörande reagenser. Förvaltningsrätten finner att det i målet inte har fram­ kommit annat än att det varitSLL:s behov som styrt hur upphandlingsföre­ målet bestämts. Utredningen ger därför inte stöd för attSLL har delat upp upphandlingen i olika delar i syfte att kringgå bestämmelser om tröskelvär­ den i LOU. Det saknas därför skäl för ingripande med stöd av LOU med anledning av vad som framkommit i denna del. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13030-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Transparensprincipen Triolab menar även attSLL inte utformat förfrågningsunderlaget på ett tillräckligt tydligt sätt. EnligtTriolab har det funnits en begreppsförvirring angående vadSLL avser att upphandla i och med att det i anbudsinbjudan angetts att upphandlingen avser "provtagningskit" medan det i artikelspe­ cifikationen angetts "reagenskit med inbyggd kontroll".Triolab menar vidare att upphandlingen brustit i transparens eftersomSLL inte klargjort hur en eventuell upphandling av analysinstrument skulle komma att ske. SLL har under anbudstiden svarat på frågor som inkommit under anbuds­ tiden och därvid bl.a. uppgett att den aktuella upphandlingen endast avser efterfrågat provtagningskit. Förvaltningsrätten finner att det aktuella för­ frågningsunderlaget tillsammans med de svar somSLL lämnat under an­ budstiden får anses ha gett anbudsgivarna tillräckligt tydlig information om vadSLL har för avsikt att upphandla i upphandlingen. Förvaltningsrätten finner därför att upphandlingen inte brister i transparens i detta avseende. Förvaltningsrätten anser inte heller att det förhållandet attSLL inte infor­ merat om att analysen kommer att utföras av en annan part gör att upp­ handlingen brustit i transparens på sådant sätt att finns skäl för ingripande med stöd av LOU. Sammanfattning Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis inte visat att upphandlingen genomförts i strid med LOU. Ansökan ska därför avslås. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13030-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 ( DV 3109/1 A LOU). Rådman Carina Westin har varit föredragande. •I SVERIGES DOMSTOLAR HUR MÅN ÖVERKLAGAR.:. PRÖVNINGSTl°LLSTÅND Den som vill överklaga förvalt:ningsrättens beslut ska skriva till Kammamitten i Stockholm. · Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till föi:valtningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvaltniogsriitten inom tre veckor från den dag då klaganden fick dd av beslutet. Om beslutet hat meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock öve.rk¼gandet ha kommit in inom tre veckor från den � domstolens beslut meddelades. Tid.en för överklagandet för offentlig part räknas från den dag besl-q.tet medddades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsaftonriicker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.. För att ett överklagande ska kunna tas upp i karomarriitten fordras att prö�tillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prö�gstillstånd oni Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla rikcigheten av det slut som förval�rätten hat kommj.t till, 3. deskälsomklagandenangertillstödfören begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill fa till stånd, _ 5. de bevis so� klagandenvill åberopa och vad han/hon vill sty:i:4 med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av det inte utan att sådant tillstånd domen/beslutet. meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltaingsrätten hat kommit till, I mål om överprövning eoligtlagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdenavatten, energi, transporter och posttjänster rar avtal slutas innan det är av vikt för ledning av rättstilläro:pningen·attöverklagandet · tidenförövetk:lagandeavrättensdomeller prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet beslut har löpt ut. I de flesta fall fat avtal slutas nät tio dagar bar gått från dei: att rätten avgjort "målet eller upphävt ett interimisti.s)d: beslut I . vissa fall fat avml slutas omedelbart Ett övei;klagande av rättens·avgörande får inte prövas sedan avml har slutits. Fulls�djg information finns i 16 kapitlet i de ovan angivn3: lagarna. . Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagatkanNivändaErtill förvaltningsrätten.· Om prövningstillstånd inte meddelas står förvalt:ningsrättens beslut fast Det ät därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. www.domstol se 1. Klagandens person-/orgacisationsnuminet, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ock.så anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivnmg. Om dessa uppgifte;hatlämnatstidigareimålet- och om de fortfarande ät aktuella- behöver de inte uppges igen. Om klaganden aalitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ posmdress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltdefonnuromer anges. Om någon · person-: eller adtessuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål amnä1as till kamroarriitten. · den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltDingsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 2 ··