Dok.Id 465777 Postadress Box53l97 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031- 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-06-30 Mål nr 12897-16 Avd. 2 SÖKANDE Meddelad i Göteborg Byggnads AB Calpe, 556117-0431 Ingela Gatenhjielms Gata 7 42 I 30 Västra Frölunda Ombud: Advokaten Jesper Sundström Wistrand Advokatbyrå Box 11920 404 39 Göteborg MOTPART -- '4'-"" "I"'�ry .. Avd Dnr KSnr Överprövning av upphandling enligt lagen (2007: I 091) om offentlig upp­ handling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Göteborgs Stads Upphandlings Aktiebolag, 556070-5054 Box Il 11 405 23 Göteborg SAKEN �-- r, ,_ 0 Aktbil KONKURRENSVERKEI' l-.. :: C •• FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG BAKGRUND DOM 2017-06-30 2 12897-16 Göteborgs Stads Upphandlings AB (Upphandlingsbolaget) genomför en ramavtalsupphandling av Hantverkstjänster- Bygg dnr 427/15. Upphand­ lingen avser tre delområden: A: Byggservice- Framtiden, B: Bygg- Rang­ ordning - Övriga Staden och C- Bygg- FKU- Övriga Staden. Av tilldelningsbeslut den 21 respektive 24 november 2016 framgår att Upp­ handlingsbolaget beslutat att teckna ramavtal med andra leverantörer än Byggnads AB Calpe (Calpe). YRKANDEN M.M. Calpe ansöker om överprövning avseende delområdena B och C samt yrkar att förvaltningsrätten ska ingripa mot upphandlingen genom att en ny utvär­ dering görs varvid Calpes anbud ska tas upp till utvärdering. Till stöd för sin ansökan anför bolaget i huvudsak följande. Upphandlingsbolaget har uteslu­ tit Calpes anbud med hänvisning till att anbudet inte uppfyller ett obligato­ riskt krav avseende referensuppdrag. Detta är felaktigt eftersom Calpes an­ bud uppfyller dessa krav; referenser från tre uppdragsgivare har lämnats. Calpe har därtill lämnat ett anbud som vid utvärdering skulle ha placerats bland de anbud som hade lägst anbudspris. Anbudet från Calpe skulle där­ med varit med bland de anbud vars inbördes rangordning lottades inom del­ område B. Anbudet är därtill kvalificerat att antas inom delområde C och därmed skall ramavtal för förnyad konkurrensutsättning tecknas även med Calpe. Calpe riskerar att lida skada på grund av att Upphandlingen inte ge­ nomförts i enlighet med LOU eftersom Upphandlingsbolaget avser att till­ dela andra anbudsgivare ramavtal. Ramavtal skulle tecknats även med Calpe om inte anbudet felaktigt uteslutits från utvärdering. Anbudet skulle dessu­ tom varit med i den lottning som genomfördes för att fastställa den inbördes rangordningen mellan de anbuden med lägst anbudspris. Således är det, be- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM 2017-06-30 3 12897-16 roende på utfall vid lottning, möjligt att anbudet från Calpe skulle ha rang­ ordnats som nummer ett. Calpe utvecklar därefter sin talan i huvudsak enligt följande. För att komma ifråga för tilldelning av ramavtal krävs att anbudsgivare har erfarenhet av den typ av hantverkstjänster som upphandlingen avser. Detta beskrivs gene­ rellt i förfrågningsunderlagets punkt AFB.5223 - Referensuppdrag enligt följande. Anbudsgivaren ska ha erfarenhet av den typ av hantverkstjänst som respektive delområde omfattar (gäller det/de delområden som anbud lämnas på). För att visa det ska Anbudsgiva­ ren lämna referensuppdrag. Se avsnitt "Referensuppdrag" under respektive delområde. För delområde B preciseras kravet ytterligare något genom bestämmelsen i 2.2.3. Här anges i relevanta delar följande. Anbudsgivaren ska nedan ange tre (3) referensuppdrag för att styrka krav på erfarenhet. Referensuppdrag inom Anbudsgivarens organisation godtas inte och referensuppdragen ska avse olika uppdragsgivare. Om Anbudsgivaren har utfört uppdrag åt Göteborgs Stad, som uppfyller kraven i detta avsnitt, ska minst ett av de tre referensuppdragen utgöras av uppdrag åt Staden. Referensuppdragen fär inte vara äldre än tre (3) år från sista anbudsdag. Respektive refe­ rens ska styrka erfarenhetskravet. Krav på referensuppdragen: Referensuppdragen ska minst omfatta den summa som framgår för respek­ tive uppdrag nedan. De angivna beloppsgränserna ska utgöra Byggentre­ prenadens del av projektets totala entreprenadsumma. Minst två (2) uppdrag skall ha genomförts med pågående verksamhet eller kvarvarande boende. Minst ett (I) uppdrag ska omfatta arbete I dusch- och omklädningsrum med minst tre (3) duschar. I minst ett (1) uppdrag ska Le­ verantören ha samordnat Underentreprenör/er. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12897-16 I GÖTEBORG 2017-06-30 Alla uppdrag ska ha utförts på ett tillfredsställande sätt samt ha utförts enligt gängse branschnormer och siutförts på ett korrekt sätt. För delområde C är kravet likartat, 3.2.3 Referensuppdrag: Anbudsgivaren ska nedan ange tre (3) referensuppdrag för att styrka krav på erfarenhet. Referensuppdrag inom Anbudsgivarens organisation godtas inte och referensuppdragen ska avse olika uppdragsgivare. Om Anbudsgivaren har utfört uppdrag åt Göteborgs Stad, som uppfyller kraven i detta avsnitt, ska minst ett av de tre referensuppdragen utgöras av uppdrag åt Staden. Referensuppdragen får inte vara äldre än tre (3) år från sista anbudsdag. Respektive refe­ rens ska styrka erfaren hetskravet. Krav på referensuppdragen: Referensuppdragen ska minst omfatta den summa som framgår för respek­ tive uppdrag nedan. De angivna beloppsgränserna ska utgöra Byggentre­ prenadens del av projektets totala entreprenadsumma. Minst ett (I) uppdrag skall ha genomförts med pågående verksamhet eller kvarvarande hyresgäster under arbetet. I minst två (2) uppdrag ska Leverantören haft samordningsansvar, arbets­ miljöansvar och Underentreprenör/er. Alla uppdrag ska ha utförts på ett tillfredsställande sätt samt ha utförts en­ ligt gängse branschnormer och slutförts på ett korrekt sätt. Upphandlingsbolaget har utöver vad som framgår ovan inte ställt några yt­ terligare krav på referensuppdragen. Upphandlingsbolaget har inte begränsat möjligheten att använda samma juridiska person som referent, vare sig inom ett eller i flera upphandlingsområden, vilket enkelt kunnat göras. Detta in­ nebär att Upphandlingsbolaget inte i efterhand vid utvärdering kan tillföra ytterligare krav på referensuppdragen eller referenterna. Att Upphandlings­ bolaget förbehåller sig rätten att avgöra om ett referensuppdrag är godkänt eller inte förändrar inte detta. Upphandlingsbolaget har att hålla sig till de villkor som ursprungligen ställts upp. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12897-16 I GÖTEBORG 2017-06-30 Calpe har i sitt anbud angett tre referensuppdrag enligt upphandlingsföre­ skrifterna: I . Lokalanpassning för SDF Hisingen. Beställare var Förvalt- nings AB Göteborgslokaler. 2. Totalentreprenad, FTV Vårväderstorget. Beställare var Spets Projektledning AB. 3. Nybygge av restaurang. Beställare var Götaplatsgruppen 4. Restauranger. Calpe har lämnat tre klart definierade uppdrag från tre olika uppdragsgivare till styrkande av efterfrågad erfarenhet. Samtliga referensuppdrag och upp­ dragsgivare är självständiga utan koppling till varandra. I anbudet har För­ valtnings AB Göteborgslokaler angetts under rubriken - Uppdragsgivarens organisation - för referensuppdrag enligt punkten två ovan eftersom detta bolag är slutlig beställare. Det rör sig dock om två separata uppdrag med olika beställare. För uppdrag ett är beställaren Förvaltnings AB Göteborgs­ lokaler och för uppdrag två är beställaren Spets Projektledning AB vilket även framgår under rubrik - Uppdragsgivarens kontaktperson. Denna otyd­ lighet i anbudet utgör inte grund för att förkasta det. Sammantaget har samt­ liga tre uppdrag genomförts oberoende av varandra med olika uppdragsgi­ vare. Uppdragen styrker att Calpe har den erfarenhet av hantverkstjänster som krävs för att komma ifråga för tilldelning av ramavtal inom delområde B och C. Att det är Förvaltnings AB Göteborgslokaler som i två fall är den slutliga beställaren av arbetet saknar betydelse eftersom uppdragen kommer från olika uppdragsgivare. I förfrågningsunderlaget definieras begreppet beställare vilket måste anses vara synonymt med uppdragsgivare. Där anges att med beställare avses "myndigheter och enheter som beställer enligt ramavtalet". Denna definition visar klart att Upphandlingsbolaget är av uppfattningen att det inom samma FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-06-30 organisation (myndighet eller juridisk person) kan finnas flera beställare. Detsamma bör gälla uppdragsgivare. Upphandlingsbolagets resonemang kring definitionen av beställare är inte relevant för bedömningen av frågan om de krav som ställts upp för att en uppdragsgivare ska anses vara accep­ tabel som referens eller inte. Termen beställare används som benämning på den part som har rätt att beställa under ramavtalet, dvs. något helt annat än uppdragsgivare. Det saknar relevans för tolkningen av "uppdragsgivare" vem som är byggherre, om det är fråga om förnyad konkurrensutsättning eller vem som är beställare. 12897-16 Den tolkning av kravet på olika uppdragsgivare som Upphandlingsbolaget för fram ryms inte inom kravets lydelse. Upphandlingsbolaget har endast att förhålla sig till vad som angetts i förfrågningsunderlaget. Nya krav får inte föras in i efterhand. Risken för att en upphandlande myndighet inte har fått med alla krav i förfrågningsunderlaget ska inte bäras av anbudsgivarna. Upphandlingsbolaget måste därför acceptera att förhålla sig till de krav som faktiskt ställts upp och inte som nu försöka att i efterhand föra in de krav man möjligen haft för avsikt att ställa. Mot bakgrund av att närmare definition av begreppet "olika uppdragsgivare" saknas i upphandlingsunderlaget och att den definition Upphandlingsbolaget redogjort för i målet och som uppenbarligen tillämpas vid utvärdering av anbuden inte var känd när anbuden lämnades är det en oproportionerlig åt­ gärd att utesluta anbudet från Calpe. Upphandlingsbolaget anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Upphandlingsbolaget har rätteligen förkastat Calpes anbud då det obligato­ riska kravet på referenser från tre olika uppdragsgivare inte uppfyllts. Upp- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12897-16 I GÖTEBORG 2017-06-30 handlingsbolaget har vidare- i syfte att upprätthålla likabehandlingsprinci­ pen- haft en skyldighet att förkasta Calpes anbud. Syftet med referenskravet är att anbudsgivaren ska kunna visa en förmåga att hantera ett flertal stora beställare, eftersom det är fråga om ramavtal med komplexa beställningsmönster. Vidare är avsikten med att uppdragen ska komma från olika uppdragsgivare att få en så bred och rättvis bild över tidi­ gare erfarenhet som möjligt. Det har därför angivits att referensuppdragen ska avse olika uppdragsgivare. I upphandlingsdokumenten finns angivet att beställare under ramavtalstiden är den beställande/avropande enheten. Be­ ställare är även definierat i begreppsförklaringar som myndigheter och en­ heter. I upphandlingssammanhang utgör en myndighet eller enhet en mini­ minivå motsvarande styrelse eller nämnd, dvs. ett bolag eller en förvaltning. Inget i handlingarna eller i kontexten talar alltså om uppdragsgivare som lägre organisatoriska nivå eller personer. I upphandlingen har nedanstående fråga ställts. Frågor och svar utgör del av förfrågningsunderlaget. � - - ----- Fråga: Fråga på 3.2.3. referensuppdrag. Kan man använda samma uppdragsgivare (ex. lokalförvaltningen) på två olika uppdrag, då det är olika projektledare? Svar: I avsnitt 3.2.3. Referensuppdrag står det bl.a. att "referens­ uppdragen ska avse olika uppdragsgivare". Lokalförvaltningen räk­ nas som en uppdragsgivare och därför kan man endast använda ett referensuppdrag därifrån. Alla förvaltningar och bolag inom Göte­ borgs Stad räknas som separata uppdragsgivare. Det går alltså att lämna mer än ett referensuppdrag från Göteborgs Stad, men inte mer än ett uppdrag per förvaltning/bolag. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM 2017-06-30 8 12897-16 Det är ostridigt att Calpe för två av referensuppdragen angett Förvaltnings AB Göteborgslokaler som uppdragsgivare. Det är alltså fråga om samma uppdragsgivare för de båda referensuppdragen. Som framgår av frågan och svaret ovan saknar det betydelse om det varit olika projektledare för upp­ dragen. Det är Förvaltnings AB Göteborgslokaler som varit beställare för båda de aktuella referensuppdragen. Anders Helenius och Spets Projektled­ ning AB har endast stått för projektledning. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas ( I kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principer­ na i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att in­ gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen. I mål om över­ prövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständig­ heter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12897-16 I GÖTEBORG 2017-06-30 de grunder som parten åberopar Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgö­ rande RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrättens bedömning Frågorna som förvaltningsrätten har att pröva i målet är hur kravet på att referensuppdragen ska tolkas samt därefter om de referensuppdrag som Calpe har lämnat uppfyller kravet. Det kan inte, såsom Upphandlingsbolaget argumenterat, av Kammarrättens i Stockholm dom den 6 mars 2012 i mål nr 5119-11 utläsas att den upphand­ lande myndighetens tolkning regelmässigt ska ges företräde så länge tolk­ ningen ryms inom kravets lydelse om det i efterhand uppstår tolkningsfrågor kring ett krav. En sådan ordning skulle ge den upphandlande myndigheten möjlighet att i alltför stor utsträckning, och i efterhand, bestämma tolkning­ en av obligatoriska krav. Det bör enligt förvaltningsrättens mening snarare vara den upphandlande myndigheten som i första hand får bära ansvaret för att ett krav som ställts upp i förfrågningsunderlaget kan ges en vidare omfattning än vad den upp­ handlande myndigheten avsåg när förfrågningsunderlaget upprättades. Frå­ gan blir i ett sådant fall om den tolkning som leverantören gjort i och för sig måste anses omfattas av kravet. Vid bedömningen bör beaktas om kravet enligt sin ordalydelse rymmer den tolkning som leverantören gjort. Tolk­ ningen måste dessutom vara rimlig och relevant med hänsyn till vad som i övrigt framgår av förfrågningsunderlaget. Slutligen måste det anbud som leverantören lämnat också utvisa att kravet med hänsyn till tolkningen upp­ fylls. Inledningsvis kan det konstateras att det inte finns någon definition av vad som avses med uppdragsgivare i förfrågningsunderlaget. Det följer inte hel­ ler av något allmänt vedertaget upphandlingsrättsligt begrepp vad som avses 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM 2017-06-30 10 12897-16 med en uppdragsgivare. Kravet måste därför, i enlighet med vad som sagts ovan, ges en för leverantören generös tolkning. En sådan generös tolkning kan, om inget annat i förfrågningsunderlaget medför en annan bedömning, leda till att rimliga definitioner av en uppdragsgivare måste accepteras. I aktuell upphandling har Upphandlingsbolaget besvarat en fråga angående kravet. Frågan som ställdes tog sikte på om man kunde använda sig av ex­ empelvis lokalförvaltningen för två uppdrag om det varit fråga om olika projektledare. Upphandlingsbolaget har i svaret förtydligat att det inte är möjligt. Frågor och svar får anses vara en del av förfrågningsunderlaget och det har ålegat Calpe att hålla sig uppdaterad i förhållande till det. Av handlingarna framgår att Calpe under punkterna 2.2.5 och 2.2.6 avse­ ende delområde B samt under punkterna 3.2.4 och 3.2.5 avseende delom­ råde C, under rubriken Uppdragsgivarens organisation, har angett Förvalt­ nings AB Göteborgslokaler. Under rubriken Uppdragsgivarens kontaktper­ son, namn, telefonnummer och e-post i punkten 2.2.6 respektive 3.2.5 anges Spets Projektledning AB. Calpe har alltså angett samma bolag men olika projektledare för två av tre referensuppdrag. Mot bakgrund av vad som framgår av frågor och svar är en tolkning som medför att kravet på olika uppdragsgivare uppfylls genom att hänvisa till samma bolag men olika pro­ jektledare inte rimlig. Inte ens med en generös tolkning av begreppet "olika uppdragsgivare" kan Calpes tolkning alltså omfattas. Calpe har sammanfattningsvis inte angett olika uppdragsgivare för sina refe­ rensuppdrag. Kravet i förfrågningsunderlagets punkt 2.2.3 respektive 3.2.3 uppfylls därför inte. Det är fråga om obligatoriska krav som inte saknat be­ tydelse. Det har därför inte varit oproportionerligt att utesluta Calpes anbud. Eftersom andra potentiella leverantörer kan ha avstått från att lämna anbud med hänsyn till vad som framgår av frågor och svar skulle det strida mot likabehandlingsprincipen att kvalificera Calpes anbud. Vad Calpe anfört FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-06-30 12897- 16 medför således inte att Upphandlingsbolaget har genomfört upphandlingen i strid med LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna som ligger till grund för lagen. Ansökan ska därför avslås. Förvaltningsrätten har denna dag även avgjort mål 12796-16, 12844-16, 649-17 och 1353-17 med liknande frågeställning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Ann Rittri Rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Anna Carlson. ---- - -- --- - 11 I!\ HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND f!h SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga www.domstol.se Den som vill överklaga fön1altningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla Bilaga 1 1 . Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Aven adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om- -------=b:....:u::..:d::..:e:..::t::....::..:s n=a=-=m=-=n�, ostadress e- ost-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • posttjänster, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på lagen (2016:1 1 47) om upphandling av koncessioner, • ling, eller lagen (20 1 6: 1 1 45) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (20 1 6: 1 1 46) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. ,vww.domstol.se