FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2013-08-27 Mål nr 11897-13 KONKURRENSVERKET 2013 -08- 2 7 Avd Dnr t(Snr Allmänna avdelningen Meddelad i -Enhet 12 Stockholm SÖKANDE Falck Healthcare AB, 556577-1259 Sveavägen 17 111 57 Stockholm Ombud: Jur.kand. Jesper Burman JB Juridik AB Box 109 121 22 Johanneshov MOTPART Järfälla kommun 177 80 Järfälla SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Aktbil 1 Förvaltningsrätten bifaller Falck Healthcare AB:s ansökan om överpröv­ ning och förordnar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 364365 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: _, ,·. '. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11897-13 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Järfälla kommun (kommunen) genomför en upphandling av företagshäl­ '.sovård för samtliga anställda i kommunen. Upphandlingen omfattar fyra 1: idelar: hälsovård, ergonomi, psykosociala insatser och rehabilitering samt hrbetsmiljö. Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande enligt .lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Enligt tilldelningsbeslut den 7 maj 2013 avser kommunen att sluta avtal med en annan leverantör än Falck Healthcare AB (bolaget). Bolaget yrkar i första hand att kommunens upphandling ska rättas och att bolagets anbud rangordnas som nummer ett samt tilldelas kontrakt. Bolaget yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Kommunen har brutit mot bestämmelserna i LOU eftersom man ändrat förutsättningarna i förfrågningsunderlaget vid anbudsutvärderingen. Enligt vald utvärderingsmetod skulle det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. Det sammanvägda priset för var och en del skulle läggas samman och därefter delas i fyra för att få fram ett snittpris. Innehåll och leverantörens utförande av de olika delarna skulle också utvärderas, betyg­ och poängsättas. Vid vissa av delarna i upphandlingen har kommunen tydligt angett att pri­ set ska anges per timme medan kommunen inte har angett det för den del som avser ergonomi. I den delen har anbudsgivaren ombetts att ange tid för behandling samt pris. Detta får uppfattas som att pris per tidsenhet inte varit av relevans för kommunen utan att det endast varit en fråga om att ange ett anbudspris oavsett tidsenhet. Såsom bolaget har uppfattat det har 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11897-13 I STOCKHOLM man därför följt förutsättningarna i förfrågningsunderlaget och besvarat frågorna i enlighet med det. Innan anbudstidens utgång ställdes en fråga till kommunen angående pris­ sättningen och hur man skulle beakta eller jämföra offererade priser per timme. Kommunen gavs därmed tillfälle att förtydliga sig i denna del, men hänvisade då endast till förfrågningsunderlaget. Det måste därför anses som att kommunen tydligt markerade att priset inte skulle omräknas per timme. Enligt kommunens utvärderingsrapport har man för att få ett "jämförbart timpris" i de delar man inte angett att priset ska ges per viss tidsenhet om­ vandlat leverantörers avlämnade pris till pris per timme. Att man inte tagit hänsyn till det redan vid utformningen av förfrågningsunderlaget tolkades av bolaget som att då man även skulle ange tidsåtgång för behandlingen så skulle detta utvärderas och tas hänsyn till vid poängbedömningen. Förfråg­ ningsunderlaget var vidare så oklart och oförutsägbart att upphandlingen måste göras om eftersom skadan uppstått redan i det konkurrensuppsö­ kande skedet. Kommunen bestrider bifall till bolagets yrkanden och hemställer att för­ valtningsrätten ska avslå bolagets begäran om ingripande i samtliga delar. Till stöd för sin inställning anför kommunen bl.a. följande. Upphandlingen har genomförts på ett korrekt och lagenligt sätt och kraven i förfrågnings­ underlaget strider inte mot någon av de grundläggande principerna för of­ fentlig upphandling. Kommunen har i förfrågningsunderlaget beskrivit hur utvärderingen ska ske genom kvalitetsprispåslag. Kommunen har beskrivit att utvärderingen skulle ske genom att summera de offererade priserna på respektive del av upphandlingen. När kommunen fastställde utvärderings­ modellen antog kommunen att en hälsoundersökning oavsett företag skulle ta lika lång tid. En snittsumma skulle därför räknas fram. På denna summa FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11897-13 I STOCKHOLM skulle ett kvalitetsprispåslag göras i de fall full kvalitetspoäng inte erhål­ lits. I samband med utvärderingen av anbuden kunde kommunen konstatera att anbudsgivarna hade erbjudit olika tidsenheter för hälsoundersökning och ergonomi. Det är inte likabehandlande att en anbudsgivare som erbjuder en längre tid för en undersökning och därmed ett högre pris ska "straffas" i förhållande till den anbudsgivare som erbjuder en kortare undersöknings­ tid. För att inte frångå likabehandlingsprincipen valde kommunen att räkna om de offererade priserna utifrån tiden för respektive undersökning till ett pris per timme. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Frågan i målet är om kommunen brutit mot de allmänna principerna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan bestäm­ melse i LOU och detta har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Av 16 kap. 6 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Kraven på transparens och likabehandling innebär bland annat att upp­ handlingsprocessen ska kännetecknas av förutsebarhet. Förfrågningsun­ derlaget är det styrande dokumentet i en upphandling. En anbudsgivare ska genom förfrågningsunderlaget kunna få insikt i hur kvalifikationen och utvärderingen av anbud kommer att bedömas Gfr RÅ 2002 ref. 50). 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11897-13 Tilldelningskriterierna ska vara formulerade på ett sådant sätt att alla rim­ ligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriteri­ erna på samma sätt. Den upphandlande myndigheten ska vidare tolka till­ delningskriterierna på samma sätt under hela förfarandet (jfr mål C-19/00, SIAC Construction, meddelad den 18 oktober 2001, p. 40-43). Potentiella anbudsgivare ska, när de utformar sina anbud, underrättas om samtliga uppgifter som den upphandlande myndigheten kommer att beakta för att välja ut det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och om deras vikt i förhållande till varandra. En upphandlande myndighet har således inte rätt att tillämpa bestämmelser om viktning och underkriterier med avseende på kriterier för tilldelning utan att i förväg underrätta anbudsgivarna om dessa (se mål C-532/06, Emm. G. Lianakis AE m.fl., meddelad den 24 januari 2008, p. 36-38). Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Av förfrågningsunderlaget framgår inte i tillräcklig grad hur värderingen av de olika anbuden med avseende på tjänsterna hälsoundersökning och ergonomi ska ske och det är ostridigt att kommunen inte tagit i beräkning att anbudsgivarna kan komma att ange olika tidsåtgång för de olika tjäns­ terna. Detta har medfört att kommunen i utvärderingsfasen har räknat om priserna för respektive tjänst till timpris. Anbudsgivarna har alltså inte haft möjlighet att förutse hur utvärderingen skulle ske. Bristerna i förfrågningsunderlaget medför att transparensen i upphandling­ en inte kan anses motsvara de krav som uppställs i LOU och som följer av unionsrätten. Bristerna medför vidare en sådan risk för skada för bolaget att ett ingripande bör ske. Eftersom bristerna är hänförliga till förfråg­ ningsunderlaget och därmed kan anses ha skadat upphandlingens konkur- I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11897-13 I STOCKHOLM rensuppsökande skede är rättelse inte en tillräcklig åtgärd. Överklagandet ska därför bifallas på så sätt att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar åter­ finns i bilagan till denna dom (DV 3109/lA LOU). Peter Andren Rådman Förvaltningsrättsnotarien Victor Rylen har föredragit målet. Il'"�""-:, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ::i 0.....1:::i - Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 0°' - <') >Cl www.domstol.se ill'i 2. 2. kommit till,