FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2014-12-02 Meddelad i Linköping Mål nr 6939-14 Enhet 2 KONKURRENSVERKET European Wenture GroupAB, 556927-3401 Klostergatan 20 582 23 Linköping Ombud: Jur.kand. Jessica Kling och Jur. kand. Elisabeth Wedenberg MaminzaAB Järnvägsgatan 10 582 22 Linköping MOTPARTER 1. Valdemarsviks kommun 615 80 Valdemarsvik 2. RGS 90 SverigeAB, 556609-2085 Östra Sörredsvägen 40 418 78 Göteborg 2014 Dnr KSnr -� ' ,.., :� <) Aktbil �;_;.. SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE F örvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att upphandlingen, såvitt avser avfallslag 2, inte får avslutas förrän rättelse har skett i form av att en ny anbudsutvärdering företagits där anbudet från RGS 90 SverigeAB inte beaktas. Avd 1 Dok.Id 186008 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefon 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Besöksadress Brigadgatan 3 013-25 11 00 Telefax E-post: 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6939-14 I LINKÖPING Enhet 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Valdemarsviks kommun (Kommunen) genomför upphandling av ramavtal avseende "Omhändertagande av förorenade massor" med beteckning TF2008.52 (upphandlingen). Upphandlingen genomförs genom förenklat förfarande och tilldelningsgrund är det ekonomiskt mest fördelaktiga an­ budet. Upphandlingen avser kontrakt för tre olika avfallsslag. Kommunen har den 29 september 2014 meddelat tilldelningsbeslut i upphandlingen där anbud antagits från Ragn-Sells Häradsudden AB för avfallsslag 1, från RGS 90 Sverige AB för avfallsslag 2 och från Sakab AB för avfallsslag 3. European Wenture Group AB (EWG) har ansökt om överprövning av upp­ handlingen och yrkar att rätten ska besluta att kommunen får avsluta upp­ handlingen först sedan rättelse skett på så sätt att en ny utvärdering genom­ förs där anbudet från RGS 90 Sverige AB (RGS) inte beaktas. Kommunen motsätter sig bifall till ansökan. Förvaltningsrätten har den 20 oktober 2014 upphävt den förlängda avtals­ spärren för de kontrakt som avser avfallsslag 1 och 3 i upphandlingen. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖRT EWG Av förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivare ska bilägga uppgifter som visar att anbudsgivaren uppfyller de kvalifikationskrav som anges i punkt 3. Vidare ska anbudsgivaren uppfylla kraven i det till förfrågnings­ underlaget bilagda anbudsformuläret. Under punkt 3 i förfrågningsunderlaget framgår vilka kvalifikationskrav som ställs på anbudsgivama, nämligen att anbudsgivare ska uppfylla kra- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6939-14 I LINKÖPING Enhet 2 ven enligt 10 och 11 kap. LOU. Vidare ställs i punkten 3.1 krav på för­ måga och kapacitet, med hänvisning till en mer utförlig kravspecifikation under avsnitt 5. RGS har i sitt anbud angivit att Hässleholm Miljö AB (Hässleholm) ska vara slutlig mottagare av avfallsmassorna. RGS har dock inte i anbudet visat att bolaget förfogar över nödvändiga resurser hos Hässleholm vid fullgörandet av kontraktet. Den anläggning i Norrköping som RGS angivit ska vara mottagare av avfallsmassorna är till viss del enbart en omlast­ ningsstation och ingen deponi. Därtill ska noteras att RGS i sitt anbud an­ givit att bolaget har tillstånd för kapacitet motsvarande 275 000 ton per år inklusive 20 000 farligt avfall per år. Enligt RGS tillstånd har bolaget en­ bart tillstånd för behandling av 10 000 ton farligt avfall på anläggningen i Norrköping. RGS har därutöver tillstånd att mellanlagra 10 000 ton farligt avfall per år. Detta innebär således att RGS, för att uppfylla förfrågnings­ underlagets kvalificeringskrav på 20 000 ton per år, måste ha tillgång till annan aktörs resurser för omhändertagande av avfallsmassorna. Noteras bör att EWG är av uppfattningen att RGS till stor del redan har utnyttjat sitt lagringsutrymme beträffande mellanlagring av farligt avfall, vilket innebär att RGS totala kapacitet för emottagande av farligt avfall inte i dagsläget uppgår till 20 000 ton per år. RGS har därtill inte tillstånd att omhänderta en volym på 20 000 ton farligt avfall per år avseende anläggningen i Norr­ köping. Av gällande praxis framgår att åtaganden i fråga om andra företags kapa­ citet ska visas redan vid anbudets inlämnande, även i de fall då den upp­ handlande myndigheten inte ställt upp något uttryckligt skall-krav därom i förfrågningsunderlaget. Mot bakgrund av det ovan anförda är det ostridigt att Hässleholm har åbe­ ropats av RGS för att bolaget ska kunna omhänderta avfallsmassorna och 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6939-14 I LINKÖPING Enhet 2 leva upp till Kommunens krav. I enlighet med såväl förfrågningsunderlaget som krav enligt LOU måste RGS visa att de förfogar över nödvändiga re­ surser hos Hässleholm. RGS har emellertid i sitt anbud inte visat att så är fallet. Det betyder att RGS inte uppfyller ställda krav, varken de krav som specificerats i förfrågningsunderlaget eller de krav i LOU som Kommunen angivit ska vara tillämpliga. Vidare anges, i det av Kommunen tillhandahållna anbudsformuläret som är en del av förfrågningsunderlaget, att anbudet ska vara underskrivet av "be­ hörig företrädare". RGS anbud är undertecknat av MG. Enligt uppgifter från bolagsverket är MG inte behörig firmatecknare för RGS. Det framgår inte heller huruvida MG haft fullmakt eller på annat sätt varit behörig att binda RGS vid anbudet och därmed kan anses vara behörig företrädare för bolaget. RGS har således inte uppfyllt det i förfrågningsunderlaget upp­ ställda kravet på underskrift av behörig företrädare. Huruvida Kommunen haft anledning att ifrågasätta MG:s behörighet är ovidkommande. Relevant är huruvida MG var behörig företrädare vid undertecknandet av RGS an­ bud. Ett anbud i en offentlig upphandling ska undertecknas av en behörig företrädare och behörigheten ska bedömas utifrån allmänna civilrättsliga regler. Mot bakgrund av det ovan anförda har Kommunens agerande varit bristfäl­ ligt då RGS anbud utvärderats trots att anbudet inte har uppfyllt samtliga i upphandlingen uppställda krav. EWG uppfyller de i upphandlingen upp­ ställda kvalifikationskraven och har lämnat anbud med den näst lägsta ut­ värderingssumman. Således hade EWG:s anbud utgjort det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet avseende hantering av avfallsslag 2 för det fall RGS anbud hade förkastats. EWG skulle därmed ha tilldelats kontraktet om Kommunen rätteligen diskvalificerat RGS anbud. EWG har följaktli­ gen lidit skada av att Kommunen felaktigt utvärderat och antagit RGS an­ bud. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6939-14 I LINKÖPING Enhet 2 Kommunen Resursen Hässleholm är inte åberopad i upphandlingen för att klara kvali­ ficeringskravet. Det i förfrågningsunderlaget uppställda kravet tillgodoses av anbudsgivaren RGS. Vad gäller undertecknande av behörig företrädare så är RGS anbud under­ tecknat av MG. Kommunen har ingen anledning att ifrågasätta att han är behörig företrädare för bolaget. RGS RGS besitter den förmåga och kapacitet som efterfrågas. Det tillstånd som avser bolagets anläggning i Norrköping klarar den kravspecifikation som hänvisas till under avsnitt 5 i förfrågningsunderlaget. Avfallsslag 2 innefat­ tar både Icke-farligt avfall (IFA) och Farligt avfall (FA), uppskattad för­ delning ej angiven. RGS har tillstånd att behandla 10 000 ton farligt avfall per år på anläggningen i Norrköping och därutöver tillstånd att mellanlagra 10 000 ton farligt avfall per år. Den totala kapaciteten för behandling om­ fattar 275 000 ton per år. Enligt punkt 3.1.1 ska verifiering ske genom att fylla i efterfrågade uppgifter i bilagan Anbudsformulär samt bifoga i denna efterfrågade bilagor. Detta har gjorts av RGS. Bolagets anläggning på fastigheten Slottshagen 2:8 i Norrköping är ingen deponi utan en behandlingsanläggning. Verksamheten bygger på samar­ beten med slutliga mottagare, varav Hässleholm är en. Hässleholm är angi­ ven som slutlig mottagare, men är inte åberopad för att klara uppställt krav för mottagning av avfallsslag 2. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6939-14 I LINKÖPING Enhet 2 Vad gäller krav på undertecknande av behörig firmatecknare på ansökan så är MG i sin ställning som Regionschef behörig företrädare, efter samråd med behörig firmatecknare, där firmatecknare ej efterfrågas. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leveran­ tören har lidit eller kan komma att lida skada. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. EWG påstår i målet att RGS inte förmår att vare sig genom egna eller and­ ras resurser slutligt omhänderta FA inom avfallsslag 2 enligt uppställt kva­ lificeringskrav. Härtill anförs att RGS anbud inte har undertecknats av be­ hörig företrädare för bolaget. Rätten väljer att först ta ställning till om RGS, med stöd av befintligt un­ derlag, kan anses uppfylla kvalificeringskravet rörande omhändertagande av FA inom avfallsslag 2. I förfrågningsunderlagets punkt 5.1 anges bl.a. följande. Beställaren kan ha behov av att transportera bort de avfalls­ slag som.framgår av Tabell I för slutligt omhändertagande. En leverantör för mottagning av respektive avfallsslag ska ha FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6939-14 I LINKÖPING Enhet 2 erforderliga tillstånd samt förmåga och kapacitet att omhän­ derta angivna mängder, både årsvis och dygnsvis. Mottag­ ning av inkommande transporter ska kunna verkställas utan dröjsmål. I tabell I angivna volymer är en uppskattning av vilka maxi­ mala behov som kan uppkomma under saneringen och som en leverantör för mottagning av respektive avfallsslag ska kunna ta emot och hantera. I anbudsformuläret anges under punkt 4. I Tabell 4 ifylls erbjudet pris för mottagning och omhänder­ tagande av massor av anbudsgivare. Erbjudet pris ska om­ fatta alla kostnader förknippade med omhändertagandet, såsom lossning (dock ej kostnad för transportfordonet), sor­ tering, behandling, slutligt omhändertagande, i förekom­ mande fall deponiskatt m.m. I tabell I anges ett krav om årlig kapacitet för IFA + FA om 20 000 ton/år. Förvaltningsrätten kan konstatera att kvalificeringskravet rörande förmåga och kapacitet i aktuellt hänseende är kopplat till begreppet omhänderta­ gande. Detta begrepp ska enligt förfrågningsunderlagets prisbilaga anses innefatta även slutligt omhändertagande. Vad gäller omfattningen av krävd kapacitet inom avfallsslag 2 har inte nå­ gon uppdelning gjorts mellan IFA och FA. Mot denna bakgrund och med beaktande av hur Kommunen i övrigt beskriver sitt uppskattade behov i förfrågningsunderlaget får kvalificeringskravet ifråga enligt förvaltnings­ rätten anses innebära att leverantör ska inneha kapacitet att vid behov 7 8 .FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6939-14 I LINKÖPING Enhet 2 kunna omhänderta, vilket även innefattar slutligt omhändertagande, maxi­ malt 20 000 ton FA årligen. Enligt RGS tillstånd har bolaget endast tillstånd för behandling av 10 000 ton FA årligen vid sin anläggning i Norrköping. Att RGS skulle ha tillgång till annan egen kapacitet för omhändertagande av FA har inte framkommit i målet. Enligt RGS och Kommunen åberopar bolaget inte heller någon annans kapacitet såvitt avser kravet att omhänderta FA inom avfallsslag 2. Eftersom kravet ifråga, enligt vad som angetts ovan, innebär att vald leve­ rantör ska ha möjlighet att omhänderta maximalt 20 000 ton FA per år upp­ fyller därmed inte RGS samtliga kvalificeringskrav i upphandlingen. Av det sagda följer att Kommunen brustit i förhållande till de unionsrätts­ liga principerna i 1 kap. 9 § LOU genom att utvärdera RGS anbud och till­ dela bolaget kontrakt. Då EWG enligt utvärderingsrapporten rangordnats på andra plats i utvärderingen avseende avfallsslag 2 så har Kommunens agerande medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Det före­ ligger därmed skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU. Med beaktande av att konstaterad brist återfinns i vinnande anbudsgivares anbud är en rät­ telseåtgärd tillräcklig. Vid denna bedömning finner förvaltningsrätten inte skäl att pröva den öv­ riga invändning rörande undertecknande av behörig företrädare som EWG framställt i sin ansökan om överprövning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109 lD/LOU). Tomas Kjellgren Föredragande har varit Andrea Ritzer.