FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I STOCKHOLM 2014-04-10 Mål nr 7107-14 Sida 1 (4) Allmänna avdelningen Meddelad i Enhet 14 Stockholm SÖKANDE Nils Bengtssons Byggnads AB, 556155-0178 Flygfältsgatan 2 D 128 30 Skarpnäck Ombud: Advokat Madeleine Sifvert Advokatfirman Nova Box 55996 102 16 Stockholm MOTPART Locum AB, 556438-7909 Box 17201 104 62 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE 2014 -04- 1 1 Avd •" Dnr KS11r ., 115 76 Stockholm E-post: Förvaltningsrätten bifaller Nils Bengtsson Byggnads AB:s ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 472889 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 08-561680 00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida2 7107-14 YRKANDEN M.M. Locum AB (Locum) genomför en upphandling av entreprenadkontrakt för utförandeentreprenad avseende ombyggnad av akutvårdsavdelning. Av tilldelningsbeslutet framgår att anbud från Heving och Hägglunds Bygg­ nads AB antagits. Nils Bengtsson Byggnads AB (NBB) yrkar, såsom talan slutligen utfor­ mats, att upphandlingen ska göras om. Till stöd yrkandet anför NBB i hu­ vudsak följande. Under anbudstiden har Locum upprättat ett reviderat an­ budsformulär som inte närmare presenterats för anbudsgivama. Det har inte heller förekommit några aviseringar om att formuläret innehåller nya och strängare skall-krav. De skall-krav som lagts till i anbudsformulär nr2 uppfyller således inte LOU:s krav på transparens. Bristerna i transparens har slagit olika mot anbudsgivarna beroende på vem som har haft "turen" respektive "oturen" på sin sida. Locum har vid utvärderingen beslutat att förkasta anbudet från NBB på grund av att bolaget lämnat anbud på formu­ lär nr 1 och därmed följt kraven i formulär nr 1 när det gäller uppdragsvo­ lym. Anbudet från vinnande anbudsgivare har dock utvärderats av Locum, trots att det lämnats på formulär nr 1 och inte på formulär nr2, eftersom Heving (ovetande om nya skall-krav) haft "turen" på sin sida och valt refe­ rensuppdrag med uppdragsvolymen 15 mkr. Heavings anbud uppfyller dock inte kravet på att procentpåslag på material, varor, och övriga hjälp­ medel enbart får förekomma i ett led. Hevings brister i denna del har Locum dock bortsett från.- Locum har brutit mot likabehandlingsprincipen. NBB har lämnat det lägsta priset och det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i upphandlingen. NBB har således lidit skada genom att gå miste om kontraktet. Vidare hade NBB valt att uppge något annat referensupp­ drag med volymer om 15 mkr eller mer, om det stått klart för NBB att detta efterfrågades av Locum. Det innebär att Locums brott mot LOU i vart fall har inverkat negativt på'NBB:s möjligheter att lämna sitt mest konkunens­ kraftiga anbud. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7107-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Locum medger att upphandlingen ska göras om och uppger bl.a. följande. Det anbudsformulär som annonserades den 10 februari2014 ersattes med ett reviderat anbudsfmmulär den 19 februari2014. Det reviderade anbuds­ formuläret innebar ändringar i två avseenden. Den ena ändringen var att ska-krav på referensuppdrag avseende "motsvarande uppdragsvolym" änd­ rades till att istället vara "15 mkr eller mer", vilket innebar att ska-kravet på referensuppdrag utökades med 4 mkr. Den andra ändringen var att re­ gleringen för procentpåslag för "Material och varor" endast medges mellan beställare och generalentreprenör även skulle gälla för "Övriga hjälpme­ del". Genom att ändra anbudsformuläret har Locum, i strid med likabe­ handlings- och transparensprincipen väsentligt förändrat förutsättningarna för att lämna anbud. Två anbud har lämnats in med det första anbudsfor­ muläret och två anbud med det senare reviderade anbudsfo1muläret. Till följd av detta har anbuden lämnats utifrån olika förutsättningar och är där­ med inte jämförbara med varandra. Då felet hänör till det konkurrensutsät­ tande skedet bör upphandlingen göras om. Förutom att anbudsgivama har använt olika anbudsformulär med däri olika ska-krav finns det dessutom risk för att potentiella anbudsgivare avstått från att lämna anbud till följd av ska-kravens ursprungliga lydelse, men som, om sådan potentiell an­ budsgivare haft kännedom om ska-kravens slutliga utformning hade varit intresserade av att lämna anbud. Av rättspraxis framgår att upphandlingen i dessa fall ska avbrytas och annonseras på nytt. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I LOU saknas såväl detaljerade regler för hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat som bestämmelser om ändring, förtydligande och komplette­ ring av förfrågningsunderlag. För att anbudsgivare ska ges samma förut­ sättningar för anbudsgivning måste ett förfrågningsunderlag vara klart och tydligt samt innehålla samtliga krav som upphandlande myndighet ställer. En upphandlande enhet är inte förhindrad att vidta vissa ändringar av för­ frågningsunderlaget under förutsättning att detta inte medför väsentliga FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 4 7107-14 förändringar i förhållande till det ursprungliga förfrågningsunderlaget. Ändringar av skall-krav ska dock normalt ses som en väsentlig förändring. För att upphandlande myndighet ska tillgodose likabehandlings- och öp­ penhetsprincipen måste upphandlande myndighet vid väsentliga ändringar av förfrågningsunderlaget formellt avbryta den pågående upphandlingen och påbörja en ny upphandling (se t.ex. Kammarrätten i Göteborg i mål 1132-10 den 2 juni 2010 och Kammarrätten i Jönköpings dom i mål 1706- 10 den 11 oktober 2010). Förvaltningsrätten finner i likhet med parterna att ett fel begåtts i upphand­ lingen. Det reviderade anbudsformuläret är att bedöma som en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget. Ändringen strider mot likabehand­ lings- och transparensprincipen i 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Förfrågningsunderlagets brist i detta avseende har medfört att NBB har lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. Den brist som konstate­ rats får anses ha påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede och upphandlingen ska därför göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU) fk� Robert Johansson Rådman Föredragande har varit Kajsa Barsk. ■SVERIGES DOMSOT LAR . HUR MAN ÖVERKLAGAR-: PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skciva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas ·eller lämnas till förvaltningsrätten. · Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om. beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överkl;tgandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarriitten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltnirigsrätten har kommit till, 3. det är av vili: för ledning av rättstillämpningen·att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överlrui.gandet till kammarrätten varför man anserattprövningstillståndbörmeddelas. · Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon: Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgiftei; har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran oni prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) omoffentlig upphandling eller·lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort · ·målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall rar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte ·prövas sedan avtal har slutits. F];tllständig · information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur nian överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se kamroardtten. målnummer samt dagen för beslutet,