lt KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning1 DOM Sida1 (5) Mål nr 4464-12 MOTPART 2012 -09- 1 8 Meddelad i Göteborg KLAGANDE Hans Andersson Recycling Göteborg AB, 556325-2344 hnportgatan 47 422 46 Hisings Backa Ombud:Advokat Kristian Pedersen och jur.kand. Jenny C rafoord Advokatfirman Delphi Box 1432· 111 84 Stockholm Avd Dnr Doss Aktbil Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 18 april 2012 i mål nr 4078-12, se bilagaA SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. YRKANDEN M.M. Hans Andersson Recycling Göteborg AB (Bolaget) yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, ska ogiltigförklara och upphäva Västra Götalandsregionens (VGR) beslut att avbryta del av upphandlingen (dnr SN 317-2011),Avfallshantering VGR, rörande tilldelningsområde 5/Regional hantering av fraktionsgrupp 5. Bolaget yrkar vidare att kammar- Västra Götalandsregionen Regionens Hus 462 80 Vänersborg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE 2012 -os- 1 9 Dok.Id 2 24475 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: :Icammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 ,_KONKURRENS\!ERtH:T KAMMARRÄTTENI GÖTEBORG DOM Sid a 2 Målnr4464-12 rätten, i enlighet med vad förvaltningsrätten förordnat i mål nr 13374-11 den 1 mars 2012, ska besluta att VGR ska slutföra den upphandlingen ge­ nom att vidta rättelse på så sätt att u�ärderingen ska ske utan beaktande av anbudet från Stena Recycling AB (Stena). VGR anser att överklagandet ska avslås. UTVECKLING AV TALAN Bolaget Det faktum att endast ett anbud kan utvärderas kan inte alltid anses utgöra sakliga skäl för avbrytande av en upphandling, utan även i dessa fall måste en prövning av omständigheterna i det enskilda fallet göras. Det EU­ domstolen uttryckligen har uttalat sig i mål nr C-27/98 Fracasso och Leitschutz ärendastdensituationenattdetbarafinnsenkvalificeradan­ budsgivare, dvs. en anbudsgivare som uppfyller kraven på ekonomisk ställ­ ning samt teknisk förmåga och kapacitet. Därtill bör framhållas EU­ domstolens dom i mål nr C -138/08, Hochtiefoch Linde- Kca- Dresden. Den omständigheten att det kanske ändå bara finns ett anbud som kan antas in­ nebär således i sig inte att konkurrensen i upphandlingen varit bristfällig. EU- domstolens praxis ger inte något stöd för slutsatsen att en upphandling kan avbrytas då det de facto finns mer än en anbudsgivare som uppfyller kvalificeringskraven, men endast ett anbud som uppfyller kraven. Med tanke på att avbrytande av en upphandling är en undantagssituation som f'ar negativ påverkan för de berörda anbudsgivama måste den undan­ tagsmöjligheten som EU-domstolen fonnulerat också tolkas och tillämpas restriktivt, och det är den upphandlade myndigheten som har bevisbördan för att ett avbrytande får ske. . KAMMARRÄTTENI GÖTEBORG DOM Sida 3 Mål nr 4464-12 Man kan inte bortse från misstanken om att VGR hoppas uppnå ett lägre pris för tjänsten genom att avbryta upphandlingen och därigenom ge Stena en ny möjlighet att ge in ett nytt anbud som kan kvalificera sig för utvärde­ VGR har brutit mot likabehandlingsprincipen då man valde att slutföra upp­ handlingen och tilldela kontrakt för fraktionsgrupp 3 trots att endast ett an­ bud fanns att utvärdera, men vid samma förhållanden valt att avbryta upp­ handlingen av fraktionsgrupp 5. VGR Bolagets tolkning av EU-domstolens dom i mål nr C-27/98 Fracasso och Leitschutz kan ifrågasättas. Av domen följer att den upphandlade myndig­ heten inte är skyldig att tilldela kontrakt till den ende anbudsgivare som har ansetts lämpad att delta i förfarandet. Vidare framgår det av domskälen att den upphandlade myndigheten i en sådan situation är förhindrad att "jäm­ föra priser eller andra kännetecken hos olika anbud för att tilldela kontrak­ tet". Det sagda måste anses innebära att den upphandlade myndigheten har möjlighet att avbryta upphandlingen på grund av bristande konkurrens då det endast kvarstår en anbudsgivare vars anbud kan utvärderas. En sådan tolkning tär anses ha stöd från Högsta förvaltningsdomstolen Gfr RÅ2008 ref. 35). Även med hänvisning till C-138/08, Hochtiefoch Linde-Kca­ Dresden har VGR haft sakliga skäl för att avbryta den aktuella upphand­ lingen.Avgörande för bedömningen är istället de anbud som kvalificerat sig för anbudsutvärderingen. Det är först i samband med utvärderingen av an­ buden som pris och andra kännetecken avseende anbuden kan jämföras vid ett upphandlingsförfarande. Medan tilldelningsområde 5 avser regional hantering av fraktionsgrupp 5 avser tilldelningsområde 3 fraktionsgruppema 1- 4 enbart inom Södra Älvs­ borg. Avtal avseende tilldelningsområde 5 respektive tilldelningsområde 3 nng. KAMMARRÄTTEN! DOM Sida 4 GÖTEBORG Mål nr 4464-12 avser såväl skilda geografiska områden som lika tjänster. Dessutom har vär­ det på kontraktet avseende tilldelningsområde 5 uppskattats till mer än fem gånger så stort som det uppskattade värdet avseende tilldelningsområde 3. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE I målet är fråga om VGR har haft sakliga skäl för att avbryta upphandlingen och om de gemenskapsrättsliga principerna har iakttagits. Det finns inte någon entydig eller klar praxis i frågan om vad som kan anses utgöra sakligt godtagbara skäl för att avbryta en upphandling. Vad gäller den omständigheten att endast en lämplig anbudsgivare återstår efter kvali­ ficeringsfasen får EU-domstolens avgörande i mål nr C-27/98 Fracasso och Leitschutz anses vägledande. Ett sådant skäl för alltså som regel anses som godtagbart. Även den situationen, att endast en anbudsgivare återstår efter prövning av skallkraven i utvärderingsfasen, har i praxis ansetts utgöra exempel på ett sakligt godtagbart skäl för att avbryta en upphandling (jfr RÅ 2008 ref. 35). Enligt kammarrättens mening rar utgångspunkten anses vara att det finns sakliga skäl för att avbryta en upphandling i båda situationerna dvs. när endast en anbudsgivare återstår efter kvalificeringsfasen respektive efter prövning av skallkraven i utvärderingsfasen. En prövning av omständigheterna i det enskilda fallet måste emellertid alltid göras. Även med beaktande av vad bolaget nu har anfört finner kammarrät­ ten att beslutet att avbryta upphandlingen har vilat på sakligt godtagbara skäl. Men .hänsyn härtill och på de av förvaltningsrätten i övrigt anförda skälen ska överklagandet avslås. KAMMARRÄTTEN! DOM Sida 5 GÖTEBORG Mål nr 4464-12 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). •�- Birgi� referent Anders Bengtsson FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 SÖKANDE Mål m 4078-12 E Enhet2:6 Sida1 (8) DOM 2012-04-18 Meddelad i G öteborg IJ-/l_,