FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 3286-19 Sida l (8) I FALUN 2019-08-23 Ann-Louice Jonsson SÖKANDE Meddelad i Falun Certego AB, 556529-5911 Ombud: Advokaten Morvarid Dorkhan Nilsson och jur.kand. Wille Steinert PG Magnusson Advokatbyrå AB Box7413 103 91 Stockholm MOTPART Sandvikens kommun 811 80 Sandviken KONKURRENSVERKET J:'M?Ot23 l-\\.'c! -- Offentlig upphandling Dnr SAKEN KSnr Aktbil Dok.Id 258318 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se v1wvv.förvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3286-19 IFALUN BAKGRUND Sandvikens kommun genomför, genom ett förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU), en upphandling av ramavtal avseende lås, larm och passage tjänster till Sandvikens kommun (KS2019/2029). Upphandlingen avser delområdena Mekaniska lås, Elektro­ niska lås samt Larm och passage. Ramavtal ska tecknas för respektive del­ område varvid Sandvikens kommun avser teckna avtal med en leverantör för delområde Mekaniska lås och med flera leverantörer för delområdena Elektroniska lås samt Larm och passage Ufr 1.1 AFA och 2.6 AFB.17). Sandvikens kommun beslutade den 25 juni 2019 att avbryta upphandlingen såvitt gäller delområde Larm och passage. Avbrytandebeslutet är föremål för överprövning inom ramen för förvaltningsrättens mål nr 3287-19. Sandvikens kommun beslutade den 25 juni 2019 att anta Göthes Säkerhet AB som leverantör för delområdet Mekaniska lås och Göthes Säkerhet AB och Midroc Electro AB enligt rangordning i delområde Elektroniska lås. Av upphandlingsprotokoll framgår att Certego AB inte kvalificerat sig till ut­ värderingen då bolagets referenser inte bedöms vara godkända. YRKANDE M.M. Certego AB (Certego) ansöker om överprövning av upphandlingens delom­ råde Mekaniska lås och Elektroniska lås och yrkar i första hand att rättelse ska ske på så sätt att Sandvikens kommun genomför en ny kvalificering vid vilken Certegos anbud ska kvalificera sig till utvärderingen. Certego yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om och anför i korthet följande till stöd för sin ansökan. Sandvikens kommun har felaktigt diskvalificerat Certego trots att bolaget uppfyller samtliga kvalificeringskrav i upphand- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3286-19 IFALUN lingen. Sandvikens kommun har vidare sammanblandat kvalificeringskrite­ rier med utvärderingskriterier, vilket medfört en felaktig diskvalificering av Certego. För det fall de aktuella kraven i punkt 2.23 AFB.52 ska tolkas på det sätt Sandvikens kommun gör gällande strider upphandlingsdokumenten mot transparensprincipen och har förhindrat Certego att lämna ett korrekt anbud i upphandlingen. Certego har erhållit den lägsta utvärderingssumman och lider skada till följd av det felaktiga förfarandet. Sandvikens kommun bestrider bifall till ansökan och framför till stöd för sin inställning i huvudsak följande. Sandvikens kommun har i kvalifice­ ringsfasen konstaterat att Certego inte uppfyller kraven för bedömning av referenser. Denna bedömning grundas i att Certego i strid med punkten 2.23 AFB.52 har angett en referent i mer än ett referensuppdrag samt att två av referenspersonerna bedöms sakna god kännedom om Certegos verksamhet gällande leveranser av mekaniska lås och elektroniska lås åt beställaren. SKÄLENFÖRA VGÖRANDET Utgångspunkter för rättens prövning I mål om överprövning enlig LOU gäller som huvudregel att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter denne grundar sin talan (RÅ 2009 ref 69). Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad Certego anfört är visat att Sandvikens kommun brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att Cetiego lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndighet ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genom­ föra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. I § LOU). FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Sida 4 DOM 3286-19 De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även upphandlingsdokument som inte är optimalt utformade får godtas un­ der förutsättning att de principer som bär upp LOU och unionsrätten inte träds för när (se RÅ 2002 ref. 50). Anbud som inte överensstämmer med upphandlingsdokumenten, dvs. avvikelser i fråga om villkor, reservationer och förbehåll, :far inte utvärderas. Likabehandlingsprincipen kräver således att samtliga anbud är förenliga med bestämmelserna i kontraktshandlingarna för att garantera en objektiv jämförelse mellan lämnade anbud Ufr EU­ domstolens avgörande C-243/89, Stora Bält). Upphandlingsdokumenten I 2.23 AFB.52 Prövning av anbudsgivarens lämplighet anges bl.a. följande: 3. Teknisk och yrkesmässig kapacitet Anbudsgivaren ska ha de resurser, kompetens och erfarenhet som krävs för all organisera, utföra och följa upp entreprenader i enlighet med förfrågningsunderlagets ställda krav. Teknisk och yrkesmässig kapacitet ska verifieras genom ifyllt anbudsformulär samt referensformulär. Bedömning av referenser. Referensuppdrag för kvalificering av anbudsgivaren. Anbudsgivaren ska ha utfört två (2) referensuppdrag som utförts under de tre senaste åren. Om anbudsgivaren har utfört uppdrag för Beställaren ska Beställarens uppdrag vara minst ett av de redovisade referensuppdragen. Referenspersonen som anges till referensuppdraget ska vara en person inom organisationen där uppdraget utfördes och ha god kännedom om anbudsgivaren och den verksamhet där anbudsgivaren utfört uppdraget åt dem. Utöver ovanstående krav medför följande att åberopat referensuppdrag inte kommer all beaktas: • Referent är i jävsförhållande med anbudsgivaren • Referent förekommer i mer än ett referensuppdrag (avser denna del dvs. AFB.52) • Referent av olika skäl vill inte vara referent och avge något svar • Anbudsgivare har inte angett Beställaren som referent trots att detta skulle ha gjorts enligt beskrivning ovan Beställaren kommer att kontakta angiven referensperson, via angiven e post eller telefon, och be referenspersonen poängsälla nedanstående påståenden. Beställaren försöker kontakta angiven referensperson vid högst tre (3) tillfällen. Om svar inte har erhållits tilldelas anbudsgivaren noll (0) poäng avseende referensuppdraget. Det är viktigt att angiven referensperson är väl insatt i uppdraget för att kunna bedöma anbudsgivaren på ett rättfärdigt säll. För det fall referenspersonen inte kan verifiera lämnade uppgifter eller vill svara, kommer anbudsgivaren att tilldelas noll (0) poäng avseende åberopat referensuppdrag. Det åligger anbudsgivaren all kontrollera att angiven referensperson för uppdraget är nåbar under prövningen av inkomna anbud. För att vara kvalificerad ska anbudsgivaren erhålla en poäng på minst tre (3) poäng på en fyra (4) gradig poängskala. Referenspersonen kommer att få följande påstående som således ska poängsättas i enlighet med nedanstående poängskala: Påståenden: • Entreprenören höll överenskomna tider. • Entreprenören redovisade kostnader på ett tydligt och trovärdig sätt. • Entreprenören uppfyllde samtliga kvalitetskrav i enlighet med avtal och/eller avrop. • Kommunikationen mellan Entreprenören, beställaren och hyresgästerna fungerade väl. Samfad poäng för ovan påståenden: 4: påståendet stämmer till fullo 3: påslåendet slammer i huvudsak 2: påståendet stämmer i stora drag 1: påståendet stämmer inte alls Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3286-19 IFALUN Förvaltningsrättens bedömning Certego gör gällande att Sandvikens kommun har sammanblandat kvalifice­ ringskriterier med utvärderingskriterier, vilket medfört en felaktig diskvalifi­ cering av bolaget. EU-domstolen har i mål C-532/06 Lianakis slagit fast att kvalificeringskrite­ rier och tilldelningskriterier inte far sammanblandas. Av nämnda avgörande framgår att kriterier som huvudsakligen avser vilken erfarenhet och vilka kvalifikationer och resurser som anbudsgivaren förfogar över för att säker­ ställa ett gott utförande av projektet i fråga inte kan anses utgöra utvärde­ ringskriterier. Något generellt förbud mot att beakta referenser vid anbudsut­ värderingen kan däremot varken utläsas av LOU eller av EU-rättslig praxis, så länge referenstagningen syftar till att fastställa det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet. Det upphandlade ramavtalet för lås-, larm- och passagetjänster omfattar pla­ nerade åtgärder under ordinarie arbetstid samt akuta åtgärder under dygnets alla timmar, alla dagar om året (1.1 AFA). Utifrån de påståenden som refe­ renspersonerna i förevarande fall haft att poängsätta i utvärderingsfasen får referenstagningen huvudsakligen sägas ha syftat till att bedöma hur väl de efterfrågade tjänsterna faktiskt kan komma att utföras, d.v.s. kvaliteten på tjänsterna, och därigenom även till att identifiera och fastställa det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet. Någon otillåten sammanblandning av kva­ Iificeringskrav och utvärderingskriterier kan därmed inte anses ha skett. Det saknas således skäl för ingripande enligt LOU utifrån vad Certego har anfört i denna del. Certego gör vidare gällande att Sandvikens kommuns bedömning att de in­ terna referenspersonerna H.F. och C.L. saknar god kännedom om den nuva­ rande avtalsrelationen mellan beställare och Certego är felaktig. Av utred- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3286-19 I FALUN ningen i målet framgår att Certego inom delområdet Mekaniska lås har an­ gett H.F. som referens för uppdraget "Montage av postboxar" och C.L. som referens för uppdraget "Mekanisk/elektromekanisk beslagning nyprodukt­ ion". Inom delområdet Elektroniska lås har C.L. angetts som referens för uppdraget "Montage av ASSA CLIQ". Certego har uppgett att C.L. är pro­ jektledare på Sandviken hus och att H.F. är förvaltare där och menar att de har båda god kännedom om respektive uppdrag för vilka de anges som refe­ renspersoner. Certego har påpekat att det av upphandlingsdokumenten inte framgår att referenspersonen ska ha arbetat på någon särskild avdelning och menar att det måste vara upp till referenspersonen själv att bedöma om denne har god kännedom om ett referensuppdrag. Det faktum att både H.F. och C.L. har lämnat godkända betyg för de aktuella referensuppdragen vi­ sar, enligt Certego, klart och tydligt att de båda bedömer sig ha god känne­ dom om de referensuppdrag för vilka de åberopas. För det fall kravet ska tolkas på det sätt Sandvikens kommun gör gällande är det enligt Certegos mening så otydligt formulerat att det har förhindrat bolaget att lämna ett kor­ rekt anbud. Förvaltningsrätten gör bedömningen att upphandlingsdokumentet i nu aktu­ ell del når upp till de krav som gäller på öppenhet och transparens och att en normalt omsorgsfull leverantör utifrån den information som lämnas bör ha haft tillräckligt goda möjligheter att förstå vad som krävs för att angiven re­ ferensperson ska godkännas. Kravet kan inte rimligen tolkas på så sätt att det är helt och hållet upp till referenspersonen själv att avgöra om denne har tillräckligt god kännedom om anbudsgivaren och den verksamhet där upp­ draget är utfört, varför en sådan bedömning istället far göras utifrån omstän­ digheterna i det enskilda fallet. I förevarande fall har Sandvikens kommun oemotsagt uppgett att det inom Sandviken hus finns en särskild avdelning med 15 anställda som uteslutande arbetar med lås-, larm- och passageären­ den samt att referenspersonerna H.F. och C.L. inte arbetar på denna avdel­ ning. Även om H.F. och C.L. således arbetar inom Sandviken hus och har Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3286-19 IFALUN avgett godkänt betyg vid referenstagningen, finner förvaltningsrätten att Sandvikens kommun haft fog för sin bedömning att dessa referenspersoner inte kan sägas ha god kännedom om Certego och den verksamhet där upp­ dragen utförts. Certego anser slutligen att Sandvikens kommuns beslut att förkasta anbudet på den grunden att Certego har angett en referensperson två gånger är felakt­ igt. Certego har i denna del framfört bl.a. följande. Det är visserligen korrekt att Certego har angett referenspersonen C.L. både inom delområdet Meka­ niska lås (uppdraget "Mekanisk/elektromekanisk beslagning nyproduktion") och delområdet Elektroniska lås (uppdraget "Montage av ASSA CLIQ"). C.L. åberopas således dels inom två olika delområden i upphandlingen, dels avseende två helt olika uppdrag. Upphandlingen omfattar tre separata del­ områden och avsikten är att teckna tre separata ramavtal, ett för varje del­ område. Anbud har kunnat lämnas på ett eller flera delområden i upphand­ lingen, vilket också skett. Anbuden har dessutom utvärderats separat inom respektive delområde. Förfrågningsunderlaget har bestått av dels upphand­ lingsdokumentet, dels fyra för delområdet specifikt framtagna bilagor (av­ talsförslag, prisformulär, anbudsformulär och referenser). Anbudsgivare som lämnat anbud i samtliga delområden har således haft att fylla i och bi­ foga tre separata referensbilagor. Det är således tydligt att kravet i punkten 2.23 AFB.52 ska bedömas separat för respektive avgränsat delområde och inte, såsom Sandvikens kommun nu gör gällande, gemensamt för samtliga tre delområden i upphandlingen. För det fall det aktuella kravet ska tolkas på det sätt Sandvikens kommun gjort gällande strider detta mot transparens­ prmc1pen. Förvaltningsrätten bedömer att skrivningen i 2.23 AFB.52 om att referens­ uppdrag inte kommer att beaktas för det fall referenten förekommer i mer än ett referensuppdrag är något otydlig såtillvida att det inte klart framgår att Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3286-19 !FALUN detta kommer att bedömas gemensamt för samtliga tre delområden i upp­ handlingen. Mot bakgrund av att förvaltningsrätten bedömt att Certegos an­ bud rätteligen förkastats på den grunden att de angivna referenspersonerna H.F. och C.L. saknar god kännedom om Certego och den verksamhet där Certego utfört referensuppdragen, är det förvaltningsrättens uppfattning att denna brist på tydlighet i förfrågningsunderlagets inte kan sägas ha medfört någon skada eller risk för skada Certego eftersom dess anbud ändå inte kun­ nat antas i delområdena Elektroniska lås och Mekaniska lås. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis inte att det utifrån vad Certego har framfört är visat att Sandvikens kommun har förfarit i strid med någon av de upphandlingsrättsliga principerna eller någon annan bestäm­ melse i LOU vid genomförandet av upphandlingens delområden Mekaniska lås och Elektroniska lås. Certegos ansökan om överprövning ska därför av­ slås. Hur man överklagar, se bilaga (FR-05). Eva Karlsson Helghe rådman < I:; t!ll SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skickaellerlämnainöverklagandettill förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) omoffentligupphandling, 20 kap. • lag(2016:1146)omupphandlinginom försörjningssektorema, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 1 6 kap. • lag (201 6 : 1 1 47) om upphandling av koncessioner, 1 6 kap. • lag(2016:1145)omoffentligupphandling,20kap. • lag(2016:1146)omupphandlinginom försörjningssektom, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se