LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN SÖKANDE AB Frijo, 556046-8638 DOM 2009-04-03 Meddelad i Stockholm Mål nr 5362,.09 Rotel 202 Sida 1 (7) Ombud: Jan Andersson Advokatfinnan Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm �1 MOTPART 2009 -04- O 6 • ·� Nacka Energi AB, 556017-9532 Box 753 ta ... :: 131 24 Nacka SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Länsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om. Länsrättens interimistiska beslut den 13 mars 2009 upphör därmed att gälla. Dokld 413718 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 1-"•'ll'ffl' LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND DOM Sida 2 5362-09 Nacka Energi AB genomför en upphandling av entreprenad för markarbe­ ten. Bland de leverantörer som lämnat anbud finns AB Frijo. Nacka Energi AB har i tilldelningsbeslut den 4 mars 2009 meddelat att AB Frijo inte antagits som leverantör av markarbeten. YRKANDEN M.M. AB Frijo (Frijo) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att rät­ telse ska ske så att Spentabs anbud förkastas och ny utvärdering genom­ förs. I andra hand yrkar Frijo att upphandlingen ska göras om. Frijo anför i huvudsak följande. Nacka Energi AB (NEAB) har i administrativa före­ skrifter till upphandlingen under kod AFB.31, uppgett att "Anbud ska om­ fatta komplett ifyllda a-prislistor", det framgår oc�så av samma kod att "Eventuella reservationer ska vara klart och tydligt prissatta". Av Spentabs anbud framgår att Spentab inte har angivit något a-pris i a-prislistorna på sidan 4 under rubriken "Schakt och sättning av kabelskåp intill bef. kabel­ stråk eller byte av bef. skåp" prisgrupp 8. Att utelämna ett i upphandlingen uppställt krav ska enligt LOU ses som en reservation i det lämnade anbu­ det. Av administrativa föreskrifter i samma kod framgår också att "Eventu­ ella reservationer ska vara klart och tydligt prissatta". Spentab har inte prissatt sin reservation att utelämna priset på efterfrågad uppgift. Redan på denna grund är Spentabs anbud behäftat med sådant fel som är grund för att rättelse ska ske. Att utelämna begärd uppgift kan ha stor påverkan på det slutliga priset för Nacka Energi och detta får anses utgöra en brist i vinnande anbud av allvarligt slag. I administrativa föreskrifter under avsnitt AFB.52 framgår att NEAB kommer att utvärdera inkomna anbud enligt följande kriterier, Pris 40 po- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 3 5362-09 äng, Tillgänglighet/kontinuitet 30 poäng, dokumenterad erfaren­ het/referenser 30 poäng, Beskrivning av kvalitetsplan och kontrollplan för egen kontroll 20 poäng, Utfonnning av anbud, fullständiga och entydiga uppgifter 20 poäng. Max poäng som en anbudsgivare kan erhålla är således 140 poäng. Av NEABs tilldelningsbeslut och utvärderingstabben framgår att NEAB har tilldelat alla anbudsgivare utom en samma poäng på samtliga utvärderingskriterium utom krite1iet pris. Detta innebär att någon faktisk utvärdering vad gäller övliga kriterier än pris, inte har skett. Detta förfa­ rande st1ider mot LOU. Redan på denna grund måste utvärdeiingen göras om. Anbudsgivama har fomrnlerat sina anbud utifrån förutsättningen att upphandlingen genomförs som en upphandling med antagande av mest ekonomiskt fördelaktiga anbud och inte antagande av anbud med lägst pris. Mot bakgrund av viktningen av pris står det klaii att upphandlingen i denna del är behäftad med en brist av allvarligt slag. Av praxis framgår också att ett förfarande, så som i nu aktuell upphandling, strider mot LOU. I de administrativa föreskrifterna framgår vilka kriterier som ska ligga till grund för utvärderingen av inkomna anbud. Dessa har redovisats i punkten ovan i kod AFB.52 i administrativa föreskrifter. Av NEABs tilldelningsbe­ slut och utvärdeiingstabben framgår att NEAB har tillfört en ny förutsätt­ ning, p1issatta mängder har enligt tilldelningsbeslutet utvärderats utifrån projekt som anbudsgivama inte har den minsta kännedom om. Denna nya förutsättning har avgjort upphandlingen till Frijos nackdel. Genom att ma­ nipulera med mängder har NEAB tillskansat sig fullständig valfrihet när det gäller frågan om vem som ska tilldelas kontrakt. Inte eller framgår hur enskilda piiser har utvärderats i de1ma nya förutsättning. Hade utvärde1ing­ en skett i enlighet med förfrågningsunderlaget d.v.s. att angivna å-priser hade summerats, hade Frijo vunnit upphandlingen. Frijo åberopar EG­ domstolens dom Lianakis C-532/06 i denna del. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 4 5362-09 Av tilldelningsbeslutet och utvärderingstabben framgår inte hur NEAB utvärderat anbudsgivamas lämnade anbud vad gäller pris. I administrativa föreskrifter framgår det inte hur mycket som kommer att avropas från ram­ avtalet. Nacka Energis tilldelningsbeslut ger ingen vägledning vare sig hur Nacka Energi utvärderat anbuden eller de relativa skälen för Nacka Energis beslut i denna del. Detta strider både mot LOU och bakomliggande gemen­ samhetsrätt. Upphandlingen är således behäftad med sådana brister att upphandlingen ska göras om. Frijo kan inte av tilldelningsbeslutet vare sig läsa ut de relativa skälen för NEABs beslut eller ta tillvara sin rätt i över­ prövning i domstol. NEAB bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. NEAB har an­ vänt en standardmall för a-prislistor i förfrågningsunderlaget. Utrymmet i förfrågningsunderlaget rörande prisuppgiftema skulle ha varit blåfärgat i syfte att markera att dessa inte behövde fyllas i eftersom de inte är relevan­ ta för upphandlingen. NEAB har därför vid utvärderingen inte noterat att nämnda prisuppgift ej angivits. Prisuppgiftema, angivna eller ej, har inte ingått i underlaget för utvärderingen. NEABs bedömning är att samtliga anbudsgivare utom en klarar att fullgöra de angivna utvärderingskriterier­ na. NEAB har vid utvärderingen använt tre avslutade projekt från 2008 där en jämförelse har skett mellan de positioner i prislistan som NEAB anser vara de positioner i listan som mest k01mner att utnyttjas under avtalstiden. NEAB menar att anbudsgivama skulle ha anpassat sin prissättning till just dessa tre projekt, och dänned inte givit en rättvisande bild över anbudet över tiden, om de tre projekten ingått i förfrågningsunderlaget. Denna me­ tod att använda historiskt genomförda projekt vid utvärdering av anbud är en vedertagen metod. Någon manipulering av mängderna har inte skett, alla företag har bedömts lika från samma mallar. Under AFB.52 i förfråg­ ningsunderlaget finns inte någon text som säger att en summering av a­ prisema ska göras. NEAB har, tvärtom, medvetet avstått från att använda deima metod för utvärdering. Utvärdering genom summering av a-priser LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 5362-09 skulle uppenbmi gynna den nuvm·ande leverantören som, om metoden m1- givits i underlaget, då kmmat manipulera utvärderingen genom att ange höga priser på frekventa positioner samt "nolla" de övriga, ej lika frekven­ ta, positionerna. Detta hade i hög grad missgynnat övriga anbudsgivare eftersom dessa saknar kunskap om vilka positioner som är mer frekventa än andra. NEAB m1ser att tilldelningsbeslutet uppfyller kriterierna för upp­ handlingsmeddelande enligt LOU och att upphandlingen ska fortsätta som planerat. NEAB delger övriga anbudsgivare de tre verkliga projektmallarna som använts som utvärdering, efter begäran. Länsrätten har den 13 mars 2009 beslutat interimistiskt att upphandlingen inte får avslutas i1man något att annat har beslutats. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidm·e principerna om ömsesidigt erkännm1de och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU), fram­ går bl.a. att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de gnmd­ läggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I förfrågningsunderlaget anges bl.a följande. AFB.52 Värderingsgrunder vid antagande av anbud BE kommer att anta det anbud som är det mest ekonomiskt fördelaktiga med hänsyn till: Pris:40 poäng. Tillgänglighet/kontinuitet:30 poäng. Do­ kumenterad erfarenhet/referenser:30 poäng. Beskrivning av kvalitetsplan och kontrollplan för egenkontroll:20 poäng. Utfonnning av anbud, full­ ständiga och entydiga uppgifter:20 poäng. Poängen sättes: 1:a 40 p/30p/20p, 2:a 32p/24p/16p osv. vid bedömd likvärdighet delas poängen, t.ex. vid max 30 p för första plats och 2:a och 3:e bedöms vara likvärdiga får dessa 24 p och 4:an 12 p. Maxpoäng = 140. Utvärderingsprotokoll LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 6 5362-09 kommer att delges anbudsgivama tillsammans med besked om antagen entreprenör. Länsrätten gör följande bedömning. EG-domstolen har i mål C-532/06 uttalat sig angående kriterier för tilldel­ ning vid en upphandling där det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skulle antas. Domstolen uttalar bl.a. att mot bakgrund av principen om li­ kabehandling av ekonomiska aktörer och mot bakgrund av skyldigheten att möjliggöra insyn, ska potentiella anbudsgivare, när de utfonnar sina anbud, underrättas om samtliga uppgifter som den upphandlande myndigheten kommer att beakta för att välja ut det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det och om deras vikt i förhållande till varandra. De potentiella anbudsgi­ vama ska nämligen kum1a få käm1edom om kriterierna och deras omfatt­ ning i samband med att de utfonnar sina anbud. En upphandlande myndig-­ het har således inte rätt att tillämpa bestämmelser om viktning och under­ kriterier med avseende på laiterier för tilldelning utan att i förväg undeITät­ ta anbudsgivama om dessa. NEAB har i den nu aktuella upphandlingen infordrat anbud med prisupp­ gift i fonn av komplett ifyllda a-prislistor. I förfrågningsunderlaget anges inte nännare hur priset kommer att utvärderas. Vid utvär?eringen av pris­ kriteriet har NEAB, enligt egen uppgift, använt tre avslutade projekt från 2008 där de positioner, som enligt NEAB mest kommer att utnyttjas under avtalstiden, jämförts med angivna priser i piislistan. NEAB har inte i för­ frågningsunderlaget angett att utvärderingen av pris kommer att göras på detta sätt. Mot bakgrund av EG-domstolens dom (C-532/06) och den skyl­ dighet att möjliggöra insyn som den upphandlande myndigheten har finner länsrätten att NEAB, vid utvärderingen av anbuden, inte har uppfyllt de åtaganden som följer av transparensprincipen. NEAB har härigenom åsido- satt kravet på att genomföra upphandlingen på ett öppet sätt och därmed LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 7 5362-09 brutit mot 1 kap. 9 § LOU. Med hänsyn till bristen på insyn i förfrågnings­ underlaget, finner länsrätten att Frijo har lidit eller kan komma att lida ska­ da. Förutsättning för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger således. Bristerna är av sådan art att NEAB:s upphandling av entreprenadarbeten ska göras om. Vid sådan bedömning saknas anledning att pröva Frijos öv- 1iga invändningar. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA) Elisabeth Rahlen länsrättsfiskal Föredragande har varit Sofie Sandell. SVERIGES DoMs-roLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR= PRÖVNINGST!llSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Otn sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överkhgandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnum.mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. För att ett överkl ande skall kunna tas upp i ag [;'° C> C'·l www. domstol. se