FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 SÖKANDE DOM 2012-03-02 Meddelad i Linköping Mål nr Sida 1 (6) 598-12, 646-12, 690-12, 713-12 Domare 2:11 KONKURRENSVERl(ET Aktbil Apotekstjänst Sverige AB, 556577-4097 181 85 Lidingö Ombud: Advokat Einar Wanhainen G Grönberg Advokatbyrå AB Box 7418 103 91 Stockholm MOTPART 1. Landstinget Dalarna Box 712 791 29 Falun 2. Landstinget Gävleborg 801 88 Gävle 3. Landstinget Uppsala Box 602 751 25 Uppsala 4. Landstinget Värmland 651 82 Karlstad 5. Landstinget Sörmland 611 88 Nyköping 6. Landstinget Västmanland 721 51 Västerås 7. Örebro läns landsting Box 1613 701 16 Örebro Ombud för 1, 3 - 7: Teemu Lehtimäki, Landstinget Sörmland, 631 88 Eskilstuna Ombud för 2: Inger Nyblom Hermansson, Landstinget Västmanland, Medicinsk Teknik, Centrallasarettet, 721 89 Västerås SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU Dok.Id 75202 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 013-25 10 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Enhet 2 DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökningarna om överprövning. Sida 2 598-12, 646-12, 690-12, 713--12 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 598-12, 646-12, I LINKÖPING 690-12, 713-12 Enhet 2 BAKGRUND,YRKANDEN Landstingen i Sörmland, Dalarna, Värmland, Västmanland, Örebro, Gäv­ leborg och Uppsala (landstingen) infordrade genom förfrågan av den 7 november 2011 anbud avseende maskinell Dosdispensering av läkemedel för öppenvård. Landstingen har i tilldelningsbeslut den 20 januari 2012 meddelat att de beslutat att anta annan anbudsgivare än Apotekstjänst Sverige AB (bola­ get), nämligen Svensk Dos AB. Vidare framgick av beslutet att Svensk Dos AB lämnat anbud på O kr/dos/dygn. Bolaget har ansökt om överprövning av upphandlingarna vid flera förvalt­ ningsrätter. Bolaget yrkar att upphandlingarna inte får avslutas förrän rät­ telse vidtagits på så sätt att bolaget tilldelas kontrakten. Bolagets grund för ansökningarna om överprövning är att Svenska Dos AB inte uppfyller ska­ kravet avseende finansiell ställning. Landstingen motsätter sig i första hand sakprövning, då fråga är om tjäns­ tekoncession som inte kan överprövas enligt LOU. I andra hand yrkas att överprövningarna avslås eller i vart fall att rätten bestämmer att upphand­ lingarna ska göras om. Då Landstinget Sörmland samordnat upphandlingarna, har det beslutats att överlämna målen för gemensam handläggning vid Förvaltningsrätten i Linköping. DOMSKÄL Med tjänstekoncession avses ett kontrakt av samma slag som ett tjänste­ kontrakt men som innebär att ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av rätt att utn�ja tjänsten, 2 kap 17 § LOU. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 598-12, 646-12, I LINKÖPING 690-12, 713-12 Enhet 2 Med dosdispensering avses färdigställande av läkemedel för enskildas be­ hov under viss tid genom uttag ur tillverkarens originalförpackning, lag (2009:366) om handel med läkemedel. Genom avreglering av apoteksmonopolet har aktuell förpackningstjänst kommit att utsättas för konkurrens. Tidigare har landstingen betalat avgift för förpackningstjänsten genom en s.k. dospeng eller dispenseringsavgift. De avtal som avses tecknas med Svenska Dos AB innebär att landstingen inte betalar för förpackningstjänsten. Föreligger en tjänstekoncession? Definitionen av tjänstekoncession enligt svensk lag framgår ovan. Ytterst avgörs dock frågan av det regelverk och den praxis som utvecklats av uni­ onsrätten. Den som tilldelas rätten att förpacka doserna får automatisk tillgång till den vinstmarginal som uppkommer i samband med försäljning av de läke­ medel som ingår i förpackningarna. Ovanstående rubrikfråga måste därför också prövas med beaktande av möjligheten att erhålla aktuell vinstmargi­ nal. Svenska Dos AB har rätt att erhålla betalning från de patienter som ordine­ ras dosdispensering. I detta ligger en ekonomisk risk, dock begränsad till nivån för det s.k. högkostnadsskyddet för läkemedel per patient. Lands­ tingen står kostnaden för läkemedel utöver denna nivå och i förhållande till den som utför förpackningstjänsten. Antalet patienter som kan bli föremål för dosdispensering är inte bestämd eller känd på förhand under avtalstiden. Dock kan en rimlig framförhåll­ ning ske baserat på historiska fakta om antalet patienter och antalet doser. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 598-12, 646-12, 690-12, 713-12 Svenska Dos AB är också uppbunden till antalet förskrivna recept, dvs det finns begränsad möjlighet att på egen hand öka efterfrågan på liknande förpacknings(jänster. Recepten utfärdas därtill av läkare vid landstingen. Mot denna bakgrund kan det inte anses vara Svenska Dos AB som står den övervägande risken vid driften av förpackningstjänsten. Fråga är därmed inte om en tjänstekoncession. Överprövning enligt LOU kan därmed ske. Uppfyller Svenska Dos AB la·avet på finansiell ställning? Av punkten 2.3.4 i förfrågningsunderlaget framgår att leverantören ska ha en stabil ekonomisk och finansiell ställning för att säkerhetsställa fullgö­ randet av uppdraget. Vidare framgår att bedömningen utgår från Creditsafe AB:s rating. För att kravet ska anses vara uppfyllt skall leverantören inneha en rating som lig­ ger på minst 40 poäng (kreditvärdig). Slutligen anges att för det fall leverantören har rating 39 eller därunder kommer prövning att ske. Leverantör kan ändå anses uppfylla kravet om en sådan förklaring finns i anbudet att det kan anses vara klarlagt att leveran­ tören innehar motsvarande ekonomisk stabilitet. Det är ostridigt att Svenska Dos AB är ett nystartat bolag med ratingnivå 35 (kredit mot säkerhet). I upphandlingsprotokollet anges att Svenska Dos AB har lämnat uppgifter och dokument som väl stödjer deras planering och intention att starta upp verksamheten av maskinell dosdispensering och uppfyller därmed ska­ kraven. Anbudsgivaren har också genom kostnadskalkyler visat finansie- I LINKÖPING Enhet 2 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 598-12, 646-12, I LINKÖPING Enhet 2 690-12, 713-12 ring av tjänsten genom att nyttja den marginal som utfaller för leverans av läkemedel. Landstingen har haft en utredning till stöd för sin bedömning av Svenska Dos AB:s kreditvärdighet. En sådan utredning med efterföljande prövning tillåts enligt villkoren i förfrågningsunderlaget. Det saknas anledning till annan bedömning än att landstingen haft tillräck­ ligt adekvat utredning till stöd för att Svenska Dos AB uppfyllt kravet på en stabil och finansiell ställning som garanterar fullgörandet av uppdraget. Svenska Dos AB uppfyller därför det ifrågasatta ska-kravet. Sammanfattning Bolaget har inte förmått visa att landstingen brutit mot reglerna i LOU. Ansökningarna om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD LOU) [/,l_U� Urban Erntoft Rådman til/i • HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kamma1Tätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, .5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler uppl ningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU ys