� DOM 2017-05-08 Meddelad i Göteborg FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avd. 3 Bravida Sverige AB, 556197-4188 Mikrofonvägen 28 126 81 Stockholm Mål nr 12128-16 12132-16 SÖKANDE Ombud: Advokaten Martin Vildhede och jur.kand. Mar11 Karl'ssöb -Q5-· 0 G Setterwalls Advokatbyrå Box 11235 404 25 Göteborg Dnr - ,_. Aktb\l 1 Avd MOTPART KSnr 1. Kungälvs kommun 2. Stiftelsen Kungälvsbostäder Ombud för 1-2: Advokaterna Linda Dahlström och Roger Wier Advokatfirman Morris AB Vallgatan 30 411 16 Göteborg Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. SA KE N Dok.Id 472685 Postadress Box 53197 4 00 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-73270 00 031 -71178 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-05-08 BAKGRUND Kungälvs kommun och Stiftelsen Kungälvsbostäder (kommunen) genomför en upphandling av ramavtal för hantverkartjänster rör inklusive material för fortlöpande arbeten/uppdrag, dnr KS2016/1491. Av tilldelningsbeslut den 4 november 2016 framgår att andra leverantörer än Bravida Sverige AB (Bravida) tilldelats kontrakt i upphandlingen. YRKANDEN M.M. Bravida ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande. Av utvärderingen framgår att Bravidas anbud förkastats då Bravida inte lämnat pris på positionerna 5-7 i nettoprislistan. Under den första delen i nettoprislistan, position 1-10 med rubriken "Typ av rör arbete inklusive material" anges positioner där pris ska fyllas i för visst arbete och visst material. Under andra delen, position 1-26 med rubriken "Varor", anges positioner där pris ska fyllas i för vissa varor med specifika RSK-nummer. Ett RSK-nummer är ett unikt identifikations­ nummer för produkter inom VVS. I första delen anges inget RSK-nummer, men väl uppgift om typ av produkt (inklusive varumärke) samt produktens egenskaper. Som framgår av Bravidas anbud har bolaget uppfattat förfrågningsunderlaget på så sätt att kommunen efterfrågat produkter från just varumärkena FM Mattsson eller Gustavsberg för position 5-7, eftersom kommunen specifikt angivit dessa varumärken jämte beskrivning av relevant material. Då FM Mattsson och Gustavsberg inte längre säljer rostfria produkter av den typ som efterfrågas har Bravida således angivit detta i anbudet och underlåtit att lämna prisuppgift för dessa positioner. Två anbudsgivare, Canmera och Kungälvs Rörläggeri, kvalificerade sig i upphandlingen. Canmera har, liksom Bravida, lämnat en kommentar för position 6 om att produkten inte finns. Även Canmera har således uppfattat 12128-16 12132-16 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-05-08 12128-16 12132-16 det som att just de varumärken och den typ av produkt som anges i nettoprislistan är vad som efterfrågats av kommunen. Canmera har dock prissatt en annan motsvarande produkt i sitt anbud. Den andra anbudsgivaren Kungälvs Rörläggeri har inte lämnat någon kommentar för position 5-7, utan har prissatt andra produkter i sitt anbud. Av priserna att döma har Kungälvs Rörläggeri lämnat anbud på en betydligt billigare produkt, dvs. en produkt som inte ens synes vara likvärdig de produkter som kommunen specifikt angivit. Genom att jämföra anbuden från Bravida, Canmera och Kungälvs Rörläggeri är det tydligt att förfrågningsunderlaget ger utrymme för flera tolkningar om vilken produkt som egentligen efterfrågas. Nettoprislistan innehåller således uppenbara otydligheter och kan tolkas på flera olika sätt. Nettoprislistan ger bl.a. utrymme för olika tolkningar av vilken produkt som efterfrågas eller vilka krav som ställs på efterfrågas produkt. Det har följaktligen inte varit förutsebart vilken produkt eller vilken typ av produkt (och följaktligen vilket pris) som kunnat lämnas av anbudsgivarna. Anbuds­ givarna har härigenom fråntagits möjligheten att lämna konkurrenskraftiga anbud. I förfrågningsunderlaget finns inga anvisningar om varför kommunen angett särskilda produkter och varumärken i nettoprislistan. Uppgiften hjälper inte på något sätt anbudsgivare i bedömningen av vilken blandare/produkt som de ska räkna på i anbudet. Vad kommunen har för märke idag är enbart en förvirrande uppgift som gör förfrågningsunderlaget otydligt. Vidare är det knappast möjligt att göra en meningsfull prisutvärdering av helt ospecifi­ cerade produkter. Det sagda visar att det, för en normalt aktsam anbudsgivare, inte varit förutsebart vad som efterfrågats i upphandlingen. En normalt aktsam anbudsgivare har således inte kunnat lämna rätt pris. Förfrågningsunderlaget 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-05-08 uppfyller därmed inte LOU:s krav på transparens och likabehandling. Bravida har lidit eller kan komma att lida skada då Bravida på grund av otydligheterna i förfrågningsunderlaget har fråntagits möjligheten att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Kommunen anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Av Bravidas anbud framgår att Bravida inte har lämnat pris på positionerna 5-7 i nettoprislistan. Bravida har därmed inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav i upphandlingen och kommunen har därmed varit skyldig att förkasta Bravidas anbud. Det framgår tydligt av förfrågningsunderlaget att det är av synnerlig vikt för anbudsutvärderingen att nettoprislistan är komplett ifylld. Om Bravidas anbud inte hade förkastats är det också uppenbart att Bravida hade haft en otillbörlig fördel gentemot andra anbudsgivare vid anbuds­ utvärderingen, då de aktuella positionerna utgör en betydande del av prisunderlaget som ska utvärderas. 12128-16 12132-16 4 De aktuella positionerna i nettoprislistan avseende vilka Bravida inte uppfyller de obligatoriska kraven är (i) Utbyte av rostfritt blandare dusch, (ii) Utbyte av rostfritt engrepps blandare diskho samt (iii) Utbyte av rostfritt engrepps blandare diskho med koppling diskmaskin. För samtliga positioner har kommunen upplyst om att det i nuläget är blandare av märkena FM Mattsson och Gustavsberg som är installerade. Av nettoprislistans rubriker och beskrivning av enskilda positioner framgår tydligt för en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare att den första delen av listan, "Typ av rör arbete inklusive material", i första hand syftar till att prissätta arbetskostnaden för vissa åtgärder som upp­ handlas. Kostnaden för material som krävs för dessa åtgärder ska också ingå, vilket tydligt framgår av rubriken. Det obligatoriska kravet i första delen, position 1-10 innebär alltså att anbudsgivaren ska prissätta den totala arbetskostnaden för att utföra de i posterna beskrivna åtgärderna, med de FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-05-08 förutsättningar som däri anges. Till skillnad från posterna under rubriken "Varor" ställer kommunen inga krav på att material från någon specifik tillverkare eller någon specifik produkt ska användas vid de specificerade arbetena. Att Bravida, i motsats till vad som framgår av förfrågnings­ underlaget, har tolkat förfrågningsunderlaget som att krav ställs på att anbudsgivare ska använda sig av material som inte längre tillverkas är inget som kommunen varken kan eller får ta hänsyn till. De upplysningar om nuvarande fabrikat som kommunen har lämnat under positionerna 1-9 i den första delen av listan ärjust upplysningar som syftar till att skapa förutsättningar för anbudsgivarna att bedöma sin arbetskostnad för de aktuella åtgärderna. Både FM Mattsson och Gustavsberg är stora tillverkare av blandare, vilka erbjuder en stor mängd modeller med varierande funktion. Förfrågningsunderlaget kan därför inte på något sätt uppfattas så att det ställs krav på någon specifik produkt. Det är omöjligt att utläsa av förfrågningsunderlaget vilket produkt som i sådant fall har avsetts, vilket inte heller har varit meningen i upphandlingen. Mot bakgrund av ovanstående är förfrågningsunderlaget inklusive nettoprislistan tillräckligt klart och tydligt för att en leverantör ska kunna avgöra vad som har betydelse vid upphandlingen. Förfrågningsunderlaget strider inte mot de principer som bär upp LOU och får därför godtas även om förvaltningsrätten skulle finna att det inte är optimalt utformat. 12128-16 12132-16 5 Bravida har felaktigt gjort gällande att Canmera har uppfattat det som att just de varumärken som nämns i aktuella positioner i nettoprislistan är vad som efterfrågats av kommunen. Bravidas tolkning av Canmeras anbud synes baseras på Canmeras notering vid position 6 i Canmeras anbud, "Finns ingen NGL utan avs.DM". Position 6 avser "Utbyte av rostfritt engrepps blandare diskho" medan position 7 avser "Utbyte av rostfritt engrepps blandare diskho med koppling diskmaskin". Skillnaden på vad som ställs för FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-05-08 krav avseende respektive post är alltså att det ska finnas diskmaskins­ koppling på blandare under position 7. Om en blandare har diskmaskins­ koppling har den vanligtvis också "avstängning diskmaskin", vilket är vad som avses med förkortningen "avst.DM". Den logiska tolkningen av Canmeras notering är att Canmera har prissatt positionerna 6 och 7 likadant då de avser att använda blandare med diskmaskinskoppling till båda åtgärderna. Noteringen har alltså ingen koppling till den upplysning som finns i förfrågningsunderlaget om nuvarande installerade fabrikat. Andbudsgivarna har inte, möjligen med undantag för Bravida, tolkat förfrågningsunderlaget på olika sätt. Det finns därför inte heller ur detta perspektiv stöd för att förfrågningsunderlaget ska anses vara otydligt. S KÄ LEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). 12128-16 12132-16 6 Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen. I mål om FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-05-08 överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref. 50). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten kan inledningsvis konstatera att Bravidas anbud har förkastats i upphandlingen på grund av att bolaget inte lämnat pris på positionerna 5-7 i nettoprislistans första del. Det är ostridigt i målet att Bravida underlåtit att lämna prisuppgift för dessa positioner. Enligt Bravida beror detta på att bolaget har tolkat förfrågningsunderlaget på så sätt att kommunen avseende dessa positioner har efterfrågat vissa produkter som inte länge säljs. Bravida har bl.a. anfört att nettoprislistan i upphandlingen innehåller otydligheter och att anbudsgivarna har tolkat nettoprislistan på olika sätt. Bolaget har mot denna bakgrund gjort gällande att förfrågnings­ underlaget inte uppfyller LOU:s krav på transparens och likabehandling. Av nettoprislistan framgår att första delen, position 1-10, har rubriken "Typ av rör arbete inklusive material". För position 1-9 har kommunen angett vilka märken på produkterna som är installerade i dagsläget. Den andra delen av nettoprislistan, position 1-26, har rubriken "Varor" och för varje position anges en specifik vara med ett RSK-nummer. 12128-16 12132-16 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12128-16 I GÖTEBORG 2017-05-08 12132-16 Förvaltningsrätten konstaterar att det tydligt framgår av nettoprislistans andra del att kommunen efterfrågar vissa specifika varor som ska prissättas i denna del. När det gäller nettoprislistans första del framgår att arbete och material ska prissättas. Kommunen har angett vilka märken på produkterna som är installerade i dagsläget. Det finns emellertid ingen skrivning som anger att det är dessa märken eller likvärdiga produkter som ska prissättas. Enligt kommunen är informationen om nuvarande fabrikat upplysningar som syftar till att skapa förutsättningar för anbudsgivarna att bedöma sin arbetskostnad för de aktuella åtgärderna. Även om förfrågningsunderlaget hade kunnat vara tydligare på denna punkt anser förvaltningsrätten att kommunen har lämnat en rimlig förklaring till syftet med den aktuella utformningen av nettoprislistan. Såvitt framkommit i målet har kommunen angett vissa produkter som inte längre tillverkas, vilket talar emot Bravidas tolkning att det skulle vara dessa specifika produkter som ska prissättas. Det faktum att kommunen har angett vilka märken på produkterna som är installerade i dagsläget kan, enligt förvaltningsrättens mening, inte i sig tolkas som ett krav på att produkter av dessa märken eller likvärdiga ska prissättas i denna del. Förvaltningsrätten gör således bedömningen att nettoprislistan får tolkas på så sätt att det inte uppställs krav på vissa märken eller viss kvalitet avseende produkterna i den första delen. Vad Bravida anfört om de vinnande anbudsgivarnas anbud är inte tillräckligt för att bolaget ska anses ha visat att de vinnande anbudsgivarna har tolkat nettoprislistan på olika sätt i upphandlingen. Mot ovanstående bakgrund anser förvaltningsrätten att förfrågnings­ underlaget är tillräckligt tydligt utformat för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå vad som ska prissättas i nettoprislistan. Även om förfrågningsunderlaget inte är optimalt utformat är det inte fråga om en sådan brist som medför att förfrågningsunderlaget strider mot LOU. 8 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12128-16 I GÖTEBORG 2017-05-08 12132-16 Sammanfattningsvis har Bravida inte visat att kommunen överträtt någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU. Mot denna bakgrund har Bravida inte heller visat att bolaget på grund av några brister i den aktuella upphandlingen har lidit eller riskerat att lida någon skada. Det finns därför inte anledning att ingripa mot upphandlingen. Ansökan ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Maria Jolfors Detert Rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Ingeli Lindell. ,Ilfil, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www domstol.se 2. mer samt dagen för beslutet, 4.