FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2011-05-26 Meddelad i Härnösand Mål nr Avd Doss Aktbil Sida 1 (10) I HÄRNÖSAND Förvaltningsrättsnotarien S Beg 758-11 P KONKURRENSVERKET SÖKANDE ÖrnTaxi AB, 556517-1021 Box 127 891 23 Örnsköldsvik Ombud: Pär Cronhult Box 5625 114 86 Stockholm MOTPART Örnsköldsviks kommun 891 88 Örnsköldsvik SAKEN Dnr Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen av Transporter, dnr 10-42, ska göras om. ·. DokJd 21026 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Telefax 0611 - 34 98 I0 forvaltningsratteniharnosand@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-15:00 0611 - 34 98 00 E-post: 2011 -05- 2 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN : l HÄRNÖSAND :J; DOM Sida 2 758-11 E •BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Örnsköldsviks kommun genomför upphandling av transporter, dnr l 0-42. I målet är upplyst att upphandlingen inleddes efter den 15 juli 2010. Genom tilldelningsbeslut den 24 februari 2011 har JS-Trafik i första hand och By­ berg & Nordin antagits som leverantör avseende trafik med "fast prisbus­ sar" upp till 8 och 16 pass. Vidare har Umeå Taxi, JS-Trafik, Byberg & Nordin och Örntaxi antagits som leverantör avseende kompletterande trafik att avropas utifrån för varje transport för kommunen förmånligast. Under­ rättelse om beslutet lämnades den 24 februari 2011. ÖrnTaxi AB (bolaget) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande till stöd för sin ansökan. Kommunen har brutit mot de grund­ läggande principerna om likabehandling och transparens enligt 1 kap. 9 § LOU, vilket har medfört att bolaget har lidit skada. Kommunen har i upp­ handlingsförutsättningarna inte angivit några kriterier, eller sinsemellan viktade kriterier, till ledning för bedömningen av hur det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska komma att bedömas. Kommunen har vidare anta­ git parallella ramavtal med fyra leverantörer utan ange någon rangordning sinsemellan för hur avrop ska ske mellan dessa avtal. Slutligen avser den aktuella upphandlingen ramavtal för en period av mellan fem och sju år, utan att det föreligger några särskilda skäl för en sådan lång avtalstid. I förfrågningsunderlaget under punkterna 4.3 och 4.4 framgår att det anbud som sammantaget bedöms vara det för kommunen ekonomiskt mest för­ delaktiga ska antas, varvid " [b]edömningen kommer att ske utifrån an­ budsgivarens skriftliga redogörelse". Några andra uppgifter eller kriterier till ledning för vilka omständigheter som kommer att läggas till grund för kommunens beslut om tilldelning eller på vilket sätt anbudsutvärderingen kommer att genomföras redovisas inte, varken i det aktuella förfrågnings­ underlaget eller i något annat tillgängligt underlag för upphandlingen. Bo­ laget har inom föreskriven anbudsfrist inkommit till kommunen med anbud Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 758-11 E avseende "kompletterande trafik", vilket har bedömts uppfylla för upp­ handlingen ställda krav. Såvitt avser kontrakt om "kompletterande trafik" har kommunen beslutat att anta fyra olika leverantörer i parallella ramavtal. Dessa har angivits i viss ordning och någon grund för den angivna ordningen redovisas inte. Av meddelandet framgår dock att "kompletterande trafik kommer att avropas utifrån för varje transport för kommunen förmånligast". Det är inte klarlagt vad som ska förstås med detta. Bolaget tolkar meddelandet på så sätt att kommunen förebehåller sig rätten att efter beslut om ingående av ramavtal genomföra ytterligare löpande bedömningar med olika rangordning för varje faktisk transport, utan att därför genomföra en ny konkurrensutsätt­ ning. Detta får anses vara i strid med gällande bestämmelser. Kommunen kan antingen välja att ingå ramavtal med en eller flera leverantörer, där ramavtalet reglerar samtliga relevanta omständigheter och tilldelning av kontrakt (avrop) således direkt grundas direkt på ramavtalet. I sådant fall ska kommunen rangordna leverantörerna i enlighet med hur deras anbud har fördelat sig samt teckna kontrakt med den leverantör som har lämnat bästa anbud. I avsaknad av en tydlig redovisning av viktade värderingskri­ terier i förfrågningsunderlaget föreligger inte någon mqjlighet för kommu­ nen att genomföra anbudsvärdering över huvud taget, varför eventuellt förekommande rangordningsbeslut kommer att brista i transparens och likabehandling. Kommunen synes genom det sätt på vilket anbudsförutsättningama har utformats förbehålla sig i praktiken fri prövningsrätt även vid sina löpande avrop. Slutligen strider själva upphandlingens längd mot förbudet mot långa ramavtal i 5 kap. 3 § LOU. Möjligheten till att teckna ramavtal för längre tid än fyra år ska tolkas restriktivt och det ankommer på kommunen att visa tillräckligt skäl för undantag. Några särskilda skäl i förevarande fall föreligger inte. I HÄRNÖSAND Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 758-11 E Eftersom åberopade felaktigheter i upphandlingen hänför sig till upphand­ lingens konkurrensuppsökande skede ska förfarandet rätteligen göras om i sin helhet. Kammarrätten i Stockholms dom den 23 mars 2011 i mål nr 5609-5629-10 åberopas till stöd för bolagets talan. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Bolaget har gjort gällande att kommunen inte har angivit några kriterier eller sins­ emellan viktade kriterier till ledning för bedömningen av hur det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet ska komma att bedömas. Kommunen me­ nar att det inte behöver göras någon viktning utav kriterierna sinsemellan då inga kriterier är uppställda, och då är det lägsta pris som är gällande. Under upphandlingens gång är det ingen utav parterna som över huvud taget har undrat över denna fråga. Det får därför anses märkligt att frågan har uppkommit nu i efterhand när upphandlingen är avslutad. Bolaget har vidare anfört att kommunen har antagit parallella ramavtal med fyra olika leverantörer utan att ange någon rangordning sinsemellan för hur avrop ska ske mellan dessa. Av tilldelningsbeslutet framgår att Umeå Taxi, JS-Trafik, Byberg & Nordin och Örntaxi antagits som leverantör avseende kompletterande trafik att avropas utifrån för varje transport för kommunen förmånligast. Listan är en fallande skala och innebär i frågan om komplet­ terande trafik att Umeå Taxi först och Örntaxi sist. Avropen kommer att utgå från lägsta pris, vilket även framgår av tilldelningsbeslutet där det står att kommunen kommer att använda sig av det mest fördelaktiga för kom­ munen. Mot bakgrund av att inga andra kriterier efterfrågas är kontentan att lägsta pris får anses vara det för kommunen ekonomiskt mest fördelak­ tiga. Slutligen har bolaget gjort gällande att längden på kommunens ramavtal strider mot förbudet mot långa ramavtal i 5 kap. 3 § LOU. Det stämmer så som bolaget har anfört att rekvisitet "särskilda skäl" ska tolkas restriktivt. I HÄRNÖSAND Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 758-11 E Av förarbetena till bestämmelsen framgår att det åligger kommunen att påvisa att föreligger särskilda skäl för en längre avtalstid än fyra år vid ramavtal. Kommunen anser att det i aktuell upphandling föreligger särskil­ da skäl för en förlängd avtalstid. Det aktuella föremålet för upphandlingen är transporter av personer som går på särskolan och äldre människor inom äldreomsorgen. Mot bakgrund av passagerarnas svårigheter krävs det en stor kontinuitet i deras transporter för att säkerställa deras välbefinnande. Vidare finner kommunen att det föreligger särskilda skäl med hänsyn till den investeringskostnad som upphandlingen medför för den enskilde när­ ingsidkaren. Denne måste tillhandahålla nio stycken s.k. "fastprisbussar" som ska vara specialutrustade och inte äldre än sex år. Detta innebär stora investeringskostnader och den enskilde näringsidkaren måste ha möjlighet till skatterättsliga avskrivningar, vilket inte är möjligt med korta avtalsti­ der. Sammantaget är upphandlingen korrekt utförd. Den långa avtalstiden är väl avvägd och alla anbudsparter har behandlats på ett likvärdigt sätt. Slutligen vitsordas att lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ska tillämpas i sin lydelse efter 15 juli 2010 då upphandlingen startade efter detta datum. Bolaget har slutligen anfört bl.a. följande. Av kommunens tilldelningsbe­ slut avseende "kompletterande trafik" kan inte utläsas någon rangordnad företeckning i fallande skala med Umeå Taxi främst och Ömtaxi sist. Samma formulering framgår av kommunens "[s]ammanställning anbud transporter särskola/omsorg". Vad kommunen har angett om tilldelning kan inte tolkas på annat sätt än att en ny tilldelningsordning kommer att beslutas för varje individuellt avrop som löpande aktualiseras under den aktuella avtalstiden. Mot bakgrund av de brister som föreligger i förfråg­ ningsunderlaget bestrider bolaget att det har förelegat grund enligt de gäl­ lande anbudsförutsättningama för att över huvud taget genomföra tilldel­ ningsvärdering och inbördes rangordning av inkomna anbud. För att pris ska kunna läggas till grund för tilldelningsvärdering och inbördes rangord­ ning av leverantörer krävs att det av anbudsförutsättningama tydligt fram- I HÄRNÖSAND Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 758-11 E går att detta kriterium ska tillmätas betydelse vid värderingen. Om kom­ munen hade velat att pris skulle vara ensamt utslagsgivande för beslut om tilldelning, skulle kommunen ha angivit "lägsta pris" som värderingsmo­ dell och inte "ekonomiskt mest fördelaktiga anbud". I sådant fall hade det klart framgått för bolaget vad som gällde för upphandlingen. Såsom den aktuella upphandlingen har utformats har kommunen genom otydlighet i anbudsförutsättningarna och i praktiken byte av värderingsmodell, med­ verkat till att det inte har gått att förutsäga hur anbuden skulle värderas. Bolaget bestrider också att den av kommunen påstådda rangordningen, med Umeå Taxi först och ÖmTaxi sist, grundar sig på anbudens priser. Såsom framgår av kommunens egen [s]ammanställning av anbud transpor­ ter särskola/omsorg" fördelar anbuden sig prismässigt olika beroende på körsträcka m.m., där avrop avseende vissa körsträckor i första hand ska ske från annan leverantör än Umeå Taxi. Vad gäller avtalstiden så utgör vad kommunen har anfört om behov av kontinuitet vid transporter av barn i särskola inte särskilda skäl för förlängd avtalstid. Möjligheten till kontinuitet sammanhänger främst med vilka fö­ rare som anlitas och inte med valet av leverantörer. Såsom upphandlingen har utformats kan den berörda personalen komma att bytas ut eller ompla­ ceras under avtalstidens längd utan begränsning. Särskoletransportema svarar vidare endast mot en mindre del av den totala volymen transporter och skulle vid sådant behov som kommun gör gällande kunna upphandlas i särskild ordning, utan att avtalstiden om övriga transporter behöver över­ skida fyraårsgränsen. När det gäller krav på investering som kan följa av upphandlingen tillåts aktuella fordon vara mellan sex och tio år, beroende på vad de ska användas till. Mot bakgrund av detta och med beaktande av att det för fordon finns en väl fungerande andrahandsmarknad medför upp­ handlingen inte något behov av stora investeringar för leverantören, vilka bör kunna avskrivas under avtalstiden. I HÄRNÖSAND FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 7 758-11 E Kommunen har slutligen anfört bl.a. följande. Bolagets påstående om att särskole- och omsorgstransporterna endast svarar mot en liten del av den totala volymen av transporter är felaktig. I själva verket uppgår särskole­ och omsorgstransporterna till 95 % av verksamheten. Sedan kan kommu­ nen inte ställa några krav hos den enskilde näringsidkaren angående sär­ skilda anställda hos entreprenören, utan denne förväntas av ren självbeva­ relsedrift använda sig av kontinuerliga chaufförer för att det över huvud taget ska kunna fungera. Vidare har bolaget anfört att det finns en stor and­ rahandsmarknad för de efterfrågade fordonen, vilket är felaktigt. Markna­ den är i stort sett obefintlig. De efterfrågade fordonen kräver bland annat rullstolslyftar, specialinredning och dylikt. De enda som använder sådana fordon i dagsläget är den offentliga sektorn. Bolaget borde ha kännedom om att den offentliga sektorn ställer väldigt hårda miljökrav. Genom de uppställda miljökraven finns det nästan ingen andrahandsmarknad för de aktuella fordonen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Av 16 kap. 2 § första stycket samma lag framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Ett ramavtal får enligt 5 kap. 3 § LOU löpa under längre tid än fyra år en­ dast om det finns särskilda skäl. Bedömningen av om det föreligger särskilda skäl ska göras utifrån vad som framgår av artikel 32.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfaranden vid offentlig upphandling av Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 758-11 E byggentreprenader, varor och tjänster (direktivet), den svenska lagens fö­ rarbeten samt eventuella kommentarer och praxis på området. I artikel 32.2 fjärde och femte styckena i direktivet anges följande. Ett ramavtal får inte löpa längre än fyra år, utom i vederbörligen styrkta undantagsfall, särskilt genom föremålet för ramavtalet. En upphandlande myndighet får inte an­ vända ramavtal på otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Av direktivets beaktandesats 11 framgår bl.a. att ramavtalets löptid bör begränsas och bör inte kunna överstiga fyra år, utom i fall som är vederbörligen styrkta av de upphand­ lande myndigheterna. I den Europeiska kommissionens tolkningsmeddelande avseende ramavtal (Explanatory note - Framework agreements - Classic Directive Document corresponding to document CC/2005/03 rev l of 14.7.2005) hänvisas till att undantag från fyraårsregeln skulle kunna komma i fråga för att försäkra sig om effektiv konkurrens i fall där föremålet för kontraktet krävt invester­ ingar som har en avskrivningstid på mer än fyra år. Man hänvisar därvid till att utvecklandet av effektiv konkurrens på upphandlingsområdet är en av målsättningarna med direktiv på detta område. I delbetänkandet Nya upphandlingsregler sägs i kommentaren till den aktuella lagtexten (SOU 2005:22 s. 279) bl.a. följande. Enligt utredningens uppfattning bör ett krav på att "särskilda skäl" ska finnas kunna motsvara direktivets undantagsfall. Det är dock svårt att ange något exempel på vad som kan utgöra ett särskilt skäl. Möjligen skulle det kunna vara fråga om ett avgränsat projekt som beräknas pågå längre tid än fyra år och som na­ turligt upphör när det avslutas. Förvaltningsrätten kommer att ta ställning till följande frågor. I. Är kommunens tilldelningsbeslut i strid med den utvärderingsprincip som angetts i förfrågningsunderlaget? I HÄRNÖSAND Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 758-11 E 2. Finns särskilda skäl för att tillåta att avtalstiden för aktuell upphandling överskrider längsta tillåtna ramavtalstid enligt 5 kap. 3 § LOU? 3. Kan bolaget komma att lida skada, m.m.? I. Ar kommunens tilldelningsbeslut i strid med den utvärderingsprincip som angetts iförfrågningsunderlaget? Av förfrågningsunderlaget, punkten 4.3, framgår att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas. Bolaget har anfört att kommunen inte har angivit några kriterier, eller sinsemellan viktade kriterier i upphandlings­ förutsättningama, till ledning för bedömningen av hur det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska komma att bedömas. Kommunen har å sin sida anfört att - med beaktande av att inga andra kriterier efterfrågas - anbud med lägsta pris får anses vara det för kommunen ekonomiskt mest fördel­ aktiga. För att bedöma vilket av lämnade anbud som är det ekonomiskt mest för­ delaktiga är det dock vid utvärderingen otillräckligt att inte ta hänsyn till fler omständigheter än anbudspriset. Även om kommunen vid utvärdering­ en följt det i förfrågningsunderlaget angivna tillvägagångssättet, kan kom­ munen genom den använda utvärderingsmodellen inte anses ha haft möj­ lighet att avgöra vilken anbudsgivare som erbjudit det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Förvaltningsrätter finner således att kommunen har brustit i det krav på affärsmässighet som ställs upp i LOU. 2. Finns särskilda skälför att tillåta att avtalstidenför aktuell upphandling överskrider längsta tillåtna ramavtalstid enligt 5 kap. 3 § LOU? Kommunen har hänvisat till att den aktuella upphandlingens karaktär, med stort behov av kontinuitet och krav på investeringar för den enskilde näringsidkaren, gör att det föreligger särskilda skäl att upphandla förläng­ ningen redan vid ursprungsupphandlingen. Förvaltningsrätten anser att behovet av kontinuitet inte i tillräcklig utsträckning är hänförligt till före- I HÄRNÖSAND FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 10 758-11 E målet för upphandlingen. Kommunen har inte visat att investeringskraven är så betungande för leverantören att det krävs en längre avtalstid för att de ska betala sig. Kommunen har således inte visat att det föreligger några särskilda skäl för att tillåta att avtalstiden för aktuell upphandling överskri­ der längsta tillåtna ramavtalstid enligt 5 kap. 3 § LOU. 3. Kan bolaget komma att lida skada, m. m.? För att rätten ska kunna besluta att upphandlingen ska göras om eller att rättelse ska ske krävs enligt 16 kap. 2 § LOU att den leverantör som ansökt om överprövning lidit eller kan komma att lida skada till följd av myndig­ hetens brott mot bestämmelserna i LOU. Förvaltningsrätten har tidigare konstaterat att kommunens förfarande när det gäller utformningen av för­ frågningsunderlaget strider mot 1 kap. 9 § LOU. Även om de övriga vin­ nande bolagen lämnat ett lägre anbudspris än bolaget går det enligt förvalt­ ningsrätten inte att utesluta att bolaget kunnat få en annan utvärdering om bristerna avseende förfrågningsunderlaget åtgärdats. Bolaget kan därför komma att lida skada. Då det är fråga om brister i förfrågningsunderlaget kan rättelse inte ske. Redan mot bakgrund av vad som angetts ovan ska upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C). u:tll!r SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätteninomtreveckor fråndendagdå klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. Skrivelsen med överklagande ska innehålla l. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, milnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, För att ett överkla nde ska kunna tas upp i ga kammarrätten fordras att prövningstillstånd 4. den ändring av förvaltnin rättens beslut meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ gs st:ind om det år av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill för:valningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillscind inte meddelas sta.r för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. som klaganden vill ta till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. NWW.domstol.se