FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UMEÅ 2020-01-21 Mål nr 2079-19 Sida 1 (9) SÖKANDE Zafena AB, 556656-4760 MOTPART Region Västerbotten SAKEN Meddelad i Umeå Överprövning enligt lagen (2016: 1145) om offentlig upphandling - LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 103724 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon 090-17 74 00 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se ,v,V\v.förvaltningsratteniumea.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Telefax 1 enhet I ! 20-01-21 i 090-13 75 88 r@)NKURRENSVERKETj Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2079-19 I UMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN Region Västerbotten (regionen) har infordrat anbud avseende ramavtal för Urintestremsa, analysutrustning (dnr HSN 528-2019). Vid upphandlingen används öppet förfarande. Regionen har beslutat att diskvalificera det anbud som lämnats av Zafena AB. Motivering härför har angetts i regionens utvärderingsprotokoll och lyder enligt följande: Krav 2.4, Leverantör ska ha erfarenhet under de tre (3) senaste åren av leverans, installation och utbildning avseende likvärdig utrustning omfattande minst 50 utrustningar. Bilaga 1 le­ verantörens erfarenhet saknas. I anbudet saknas uppgifter om referensers omfattning, tids­ period, uppdragsgivare och kontaktuppgifter. Krav 2.8, Leverantör som saknar kvalitetscettifikat ska till anbudet bifoga företagets kvali­ tetspolicy och rutin för hantering av avvikelser i verksamheten. Båda dokumenten ska vara fastställda och undertecknade av behörig företrädare. Bifogade dokument är ej underteck­ nade. Krav 2.10, Leverantör som saknar miljöcertifikat ska till anbudet bifoga företagets miljöpo­ licy. Dokumentet ska vara fastställt och undertecknat av behörig företrädare. Bifogat doku­ ment är ej undertecknat. Zafena AB (Zafena) ansöker i förvaltningsrätten om överprövning av upp­ handlingen. Regionen motsätter sig bifall till ansökan. PARTERNAS ANFÖRANDEN Zafena anför bl.a. följande. Av upphandlingsrapporten framgår att två av tre leverantörer som lämnade anbud i upphandlingen har diskvalificerats på grund av att de, enligt region­ ens uppfattning, inte uppfyllt ska-kraven. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2079-19 IUMEÅ Regionen har baserat sitt beslut att förkasta deras anbud på felaktiga grun­ der. Upphandlingen strider mot upphandlingsreglema samt mot principerna om öppenhet och proportionalitet. Regionen borde ha låtit Zafena komplet­ tera sitt anbud. Genom att tilldela kontrakt till den ende kvalificerade leve­ rantören har regionen underlåtit att nyttja konkurrensen på det sätt upphand­ lingsreglerna kräver. Regionens bedömning att Zafena inte uppfyller krav 2.8 är felaktig. Zafena har bifogat kvalitetscertifikat, vilka inte behöver vara underskrivna. Ska-kra­ vet uppfylls således. När det gäller krav som bedömts sakna någon egentlig betydelse för själva upphandlingsobjektet har det i rättspraxis ansetts oproportionerligt att för­ kasta ett anbud på grund av bristande kravuppfyllnad (se Kammarrätten i Jönköpings dom i mål 2896-16). Zafena uppfyller samtliga ska-krav avseende upphandlingsobjektet. De krav som Zafena enligt regionens uppfattning inte uppfyller utgör endast form­ krav som inte står i rimlig propottion till upphandlingsobjektet. Det saknas exempelvis samband mellan krav 2.4 att en leverantör under de tre senaste åren ska ha erfarenhet av leverans, utbildning och installation av minst 50 likvärdiga utrustningar och kravet enligt bilaga 1 att leverantören ska ange tre olika referensuppdrag. Krav 2.4 kan likväl uppfyllas genom ett enda nog stort referensuppdrag, vilket Zafena också har angett i separat dokument. Den formavvikelse Zafena gjort sig skyldig till står inte i proportion till dis­ kvalifikation av hela anbudet. Detsamma gäller för krav 2.10 avseende mil­ jöpolicy. Zafena har bifogat sin miljöpolicy, att den saknar underskrift utgör inte skäl för att förkasta anbudet. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2079-19 I UMEÅ En upphandlande myndighet får enligt LOU begära att en anbudsansökan el­ ler ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för sär­ behandling eller konkurrensbegränsning. Det har i rättspraxis konstaterats att förtydligande eller komplettering är tillåtna exempelvis om den upphand­ lande myndigheten har angett att ett visst intyg ska bifogas och en leveran­ tör i sitt anbud endast har angett att intyget finns, men inte bifogat det. Där­ utöver måste en upphandlande myndighet utnyttja konkurrensen. En upp­ handlande myndighet kan således inte avstå från att tillåta en leverantör att lämna förtydligande eller kompletteringar, om konkurrensen inte kan tillva­ ratas utan förtydliganden, kompletteringar eller rättelser. EU-domstolen har uttalat att: - om endast en anbudsgivare återstår efter kvalificeringen, kan den upphand­ lande myndigheten inte dra nytta av en effektiv konkurrens genom att jäm­ föra olika anbud och välja det förmånligaste på grundval av kriterierna i för­ frågningsunderlaget; - den upphandlande myndigheten är förpliktad att garantera verklig konkur­ rens; och att - den upphandlande myndigheten inte är skyldig att tilldela kontraktet till den ende anbudsgivare som har ansetts lämpad att delta i förfarandet. I förevarande fall kunde således regionen inte avstå från att begära förtydli­ gande/komplettering från Zafena för att kunna utnyttja konkurrensen, ef­ tersom (i) förutsättningarna för att begära förtydligande/komplettering från Zafena var uppfyllda; och (ii) regionen, genom att utan vidare diskvalificera Zafena, har tilldelat kontraktet utan utnyttjande av konkurrensen. Det före­ ligger således sakliga skäl för att upphandlingen ska avbrytas och göras om först sedan rättelse har gjorts på så sätt att Zafena tillåts att komplettera sitt anbud. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2079-19 I UMEÅ Regionen anför 61.a. följande. Det medges att motiveringen avseende att Zafenas anbud inte uppfyller ska­ krav 2.8 är felaktig. Anbudet ska dock uteslutas på grund av bristande upp­ fyllelse av två andra krav; krav 2.4 avseende leverantörs erfarenhet och krav 2. 10 avseende ledningssystem för miljöarbete. Vad gäller krav 2.4 har Zafena valt att inte använda den svarsbilaga som ingick i upphandlingsdokumenten. I bilagan efterfrågas uppgifter om refe­ renser med uppgift om omfattning, föremål för leverans, kontaktperson med kontaktuppgifter samt tidsperiod. Zafena har istället bifogat ett eget doku­ ment där en summering av företagets samtliga leveranser framgår. Zafena har därutöver angett en referens där endast uppgift om namn på en tidigare kund samt namn på en kontaktperson anges. Referensernas omfattning, tids­ period och föremålet för leveransen framgår inte. Det har inte varit möjligt för regionen att kontrollera om angiven referens är tillräcklig vad gäller om­ fattning eller om leverans har skett de senaste tre åren baserat på de uppgif­ ter som lämnats i anbudet. Vad gäller krav 2.10 har Zafena till anbudet bifogat en miijöpolicy, vilket tyder på att certifierat miijöledningssystem saknas. Bifogat dokument är inte undertecknat. Miljökrav är centrala i upphandlingslagstiftningen för att säkerställa att upp­ handlande myndigheter gör hållbara affärer. Syftet med krav på ledningssy­ stem för miljöarbete är att säkerställa att anbudsgivare arbetar med miljöfrå­ gor på ett systematiskt och relevant sätt. Det aktuella kravet är lågt ställt då det inte ställts något krav på innehållet i policyn. Däremot ställs krav på att dokumentet ska vara fastställt av företagets ledning och undertecknat för att säkerställa att den dokumentation som ges in faktiskt används av anbudsgi­ varen i dennes verksamhet och inte är framtaget endast för att uppfylla krav i upphandlingen. Det har inte heller på annat sätt framkommit av anbudet att FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 6 2079-19 dokumentet fastställts av ledningen och har fonnits i undertecknad version vid anbudsinlämningen. Kravet på att anbudsgivare ska ha ett ledningssy­ stem för miljöarbete är relevant och proportionerligt. Högsta förvaltningsdomstolen har i mål nr 555-15 fastslagit att en upphand­ lande myndighet inte kan bortse från en leverantörs bristande uppfyllelse av ett obligatoriskt krav med hänvisning till proportionalitetsprincipen ens om kravet är av ringa betydelse. Det rättsfall som Zafena hänvisar till avser ett obligatoriskt krav som enbart avsåg utformningen av anbudshandlingarna och det var fråga om oväsentliga och bagatellartade misstag. I det målet fanns de efterfrågade uppgifterna med men inte på avsedd plats. Regionens möjligheter att begära komplettering av anbud är begränsade och får inte innebära att nya sakuppgifter tillförs. Vad Zafena anför om att reg­ ionen varit skyldig att begära komplettering för att säkerställa konkurrens stämmer inte. I förevarande fall hade det inte ens varit möjligt. För att en upphandlande myndighet ska ha möjlighet att avbryta en upp­ handling krävs sakliga skäl. Bristande konkurrens, då endast ett anbud kvar­ står, har i praxis ansetts vara ett sådant skäl. Det rör sig dock inte om en skyldighet att avbryta förfarandet utan en möjlighet som upphandlande myndighet har. I förevarande fall har regionen bedömt att det kvarstående anbudet har varit tillräckligt för att tilldela kontrakt. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet. (4 kap. 1 § LOU) Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2079-19 IUMEÅ En upphandlande myndighet far tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Myndigheten far också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling. En åtgärd enligt första stycket ska vara förenlig med principerna om likabe­ handling och öppenhet. (4 kap. 9 § LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. (20 kap. 6 § LOU) SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Av likabehandlingsprincipen följer att en upphandlande myndighet inte kan efterge eller bortse från skall-krav som uppställts i för:frågningsunderlaget. Anbud måste således uppfylla samtliga obligatoriska krav som ställts upp i förfrågningsunderlaget. Högsta förvaltningsdomstolen har i avgöranden den 20 maj 2016 (HFD 2016 ref. 37 I och Il) också gett uttryck för ett strikt upp­ rätthållande av uppställda obligatoriska krav. I nämnda avgöranden uttalar domstolen bl.a. följande: "I en upphandling utgör förfrågningsunderlaget en central del av förfarandet. En förutsätt­ ning för att underlaget ska kunna fylla sin konkurrensuppsökande funktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obligatoriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet. En upphandlande myndighet måste därför redan vid framställandet av förfrågningsunderla­ get se till att de krav som ställs är proportionerliga i förhållande till föremålet med upp­ handlingen på så sätt att kraven är adekvata och relevanta och inte går utöver vad som rim­ ligen bör krävas av den som vill lämna ett anbud. När en upphandlande myndighet har kommit fram till att en viss uppgift eller ett visst bevis måste finnas i anbudet och därför ställt ett obligatoriskt krav ska potentiella leverantörer kunna utgå ifrån att kravet är så viktigt att elen som anser sig inte kunna, eller inte vilja, uppfylla kravet avstår från att lämna ett anbud." Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2079-19 I UMEÅ I nu aktuell upphandling har anbudet från Zafena diskvalificerats av reg­ ionen eftersom det inte bedömts uppfylla krav 2.4, 2.8 och 2.10. Regionen har i förvaltningsrätten frångått sin bedömning avseende krav 2.8, men vid­ håller att anbudet inte uppfyller krav 2.4 och 2.10. Under punkten Krav 2.10 Ledningssystemför miljöarbete i upphandlingsdo­ kumenten anges följande: Leverantör ska ha ett dokumenterat miljöledningssystem för att systematiskt och fortlö­ pande utveckla och säkra verksamhetens miljöarbete. Leverantör som har ett miljöcertifierat ledningssystem, ISO 14001, eller motsvarande, ska till anbudet bifoga miljöcertifikat. Leverantör som saknar miljöcertifikat ska i sitt miljöledningssystem säkerställa att: - Ansvaret för miljöfrågor inom företaget är dokumenterat. - Det löpande upprättas en skriftlig handlingsplan för det systematiska miljöarbetet med tidsatta, mätbara miljömål som åtgärdas, redovisas och följs upp. - Underleverantör har ett motsvarande miljöarbete som den egna verksamheten. - Personalen löpande far information om och utbildas i miljöfrågor. Leverantör som saknar miljöcertifikat ska till anbudet bifoga företagets miljöpolicy. Dokumentet ska vara fastställt och undertecknat av behörig företrädare. Förvaltningsrätten noterar att det är ostridigt i målet att Zafena inte bifogat miljöcertifikat till sitt anbud, utan endast en icke undertecknad miljöpolicy. Det har enligt vad som framgår ovan varit ett obligatoriskt krav att sådan ska vara undertecknad. Kravet är härvidlag klart och tydligt utformat. Be­ träffande relevansen av att kräva undertecknande av behörig företrädare in­ stämmer förvaltningsrätten i vad som anförts av regionen. Förvaltningsrät­ ten finner det således relevant och befogat att kräva undertecknande av be­ hörig företrädare. Vad gäller det som förts fram av Zafena om att företaget borde ha getts möj­ lighet att komplettera anbudet noterar förvaltningsrätten att en upphandlande myndighet enligt 4 kap. 9 § LOU far tillåta eller begära att en leverantör för- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2079-19 IUMEÅ tydligar eller kompletterar sitt anbud. Bestämmelsen bör enligt dess förarbe­ ten (prop. 2015/16:195 s. 977) tolkas restriktivt. I Högsta förvaltningsdom­ stolens dom den 20 maj 2016 (HFD 2016 ref. 37 I) har i visst fall ansetts att det skulle strida mot likabehandlingsprincipen att begära förtydligande eller komplettering av ett anbud som inte uppfyllt ett obligatoriskt krav. Det skulle enligt förvaltningsrättens mening även i förevarande fall strida mot likabehandlingsprincipen att tillåta en komplettering av anbud varigenom det obligatoriska kravet därefter skulle uppfyllas. Eftersom ett anbud måste uppfylla samtliga obligatoriska krav för att kunna utvärderas har regionen redan på grund av det ovan anförda haft fog för att inte utvärdera anbudet från Zafena. Den omständigheten att endast ett anbud kvarstår efter prövning av obliga­ toriska krav kan utgöra sakligt godtagbara skäl för att på grund av bristande konkurrens avbryta en upphandling. Det finns dock inte någon skyldighet för en upphandlande myndighet att i sådana situationer avbryta en upphand­ ling. På grund av det anförda, och då inte heller vad som i övrigt anförts av Zafena medför att förfarandet i upphandlingen kan anses strida mot någon bestämmelse i LOU eller mot någon av de gemenskapsrättsliga principerna, ska ansökan avslås. H UR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Lena Bergsdorf Rådman Målet har föredragits av Christina Röckner. tI!lt SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga 'I FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. t Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www. domstol. se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • • • • • • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se