KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 01 Meddelad i Stockholm Sida 1 (3) Mål nr 5216-08 2anus-11- 1 O Avri Dnr Ooss Dok.Id 130807 Postadress Box 2302 I03 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-11:30 12:30-15:00 KLAGANDE Västerås stad Stadshuset 721 87 Västerås MOTPART Aktbil Carpenter i Mälardalen AB, 556707-9156 Ombud: Advokat Torbjörn Persson Kopparbergsvägen 6 721 83 Västerås ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Länsrätten i Västmanlands läns dom den 10 juni 2008 i mål nr 676-08, se bilaga SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU Västerås stad (kommunen) yrkar att kammanätten med ändring av länsrättens dom avvisar Carpenter i Mälardalen AB:s talan. Carpenter i Mälardalen AB (bolaget) bestrider ändring. Kommunen har till stöd för överklagandet anfö1i i huvudsak följande. Kommunen har genomfört en om- och tillbyggnad av Skogsgårdens förskola i Skultuna, Västerås. I tilldelningsbeslut den 27 mars 2008 har Peab Bostad AB tilldelats uppdraget. Överprövningsfristen gick ut den 6 april 2008 och kontrakt tecknades den 7 april 2008. Carpenter i Mälardalen AB har den 9 april 2008, efter överprövningsfristens utgång, begärt överprövning av upphandlingen. Enligt 16 kap. 1 § 3 st 1 p LOU, vars lydelse i huvudsak överensstämmer med 7 kap. 1 § 3 st 1 p i den tidigare lagen om offentlig upphandling, får en ansökan om överprövning inte prövas efter det att tio dagar gått sedan underrättelse om vald Sida 2 Mål nr 5216-08 leverantör lämnats. Kommunen yrkar mot bakgrund av detta att talan om överprövning ska avisas. Om länsrättens dom står fast så innebär det att en upphandlande myndighet som anser sig på goda grunder kunna tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering under lång tid riskerar att efter överprövning få en dom som innebär att upphandlingen ska göras om, oavsett om det i realiteten är möjligt för den upphandlande myndigheten att "göra gj01i ogj01i". Bolaget har till stöd för bestridandet anfört att det vidhåller vad som anförts i länsrätten. Den aktuella upphandlingen är inte ett tillägg till tidigare upphandling. Rättslig grund att underlåta annonsering har inte förelegat. Värdet är uppenbart för högt för att direktupphandling ska vara tillåten med hänsyn till värdet. Kommunen har inte heller visat att synnerliga skäl förelegat. DOMSKÄL I 2 kap. 10 § LOU anges att med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som 1. sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, 2. avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster, och 3. undertecknas av pmiema eller signeras av dem med en elektronisk signatur. Enligt 16 kap. 1 § tredje stycket LOU får vid annan upphandling än direktupphandling en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att 1. den upphandlande myndigheten lämnat unden-ättelse enligt 9 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivama, eller 2. rätten, om den fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. Kammarrätten gör samma bedömning som länsrätten i fråga om att kommunen i förevarande fall borde ha gjort en upphandling enligt bestämmelserna i LOU, men att så inte har skett. Härefter uppkommer fråga 0111 länsrätten skulle ha prövat bolagets ansökan om överprövning enligt LOU eller om talan borde ha avvisats med hänsyn till att kommunen vid tiden för ansökan till länsrätten redan hade ingått avtal med PEAB. Kammarrätten konstaterar att vissa språkliga ändringar gj01is i LOU jäm­ fört med den gamla lagen om offentlig upphandling. Begreppet upp­ handlingskontrakt har exempelvis ersatts av begreppet kontrakt. Enligt förarbetena (prop. 2006/07:128, s. 301-302 och 442-443) har den aktuella ändringen gjorts utan att någon ändring i sak är avsedd. Det föreligger inte heller sakliga skäl för att i detta sammanhang ge begreppet kontrakt en vidare betydelse än den tidigare använda termen upphandlingskontrakt (ifr. RÅ8.5 1:19 som gällde tolkningen av en bestämmelse i en skatteförfattning i förhållande till förarbetsuttalanden). KammmTätten anser bl.a. mot denna bakgrund att avtalet mellan kommunen och PEAB inte kan anses som ett kontrakt i LOU:s mening eftersom avtalet ingåtts utan att bestämmelserna i LOU iakttagits trots att så borde ha skett. Vid sådant förhållande utgör, som länsrätten funnit, den omständigheten att avtal redan tecknats inte hinder mot överprövning enligt LOU. DOMSLUT Kammarrätten avslår överklagandet. �V LAG�{(fo7tär )sebilaga. cu: �Al\.,�uJ ll________"'1,-t_c.,�- Thomas o/ijl�1an kammarrättsråd l}J/l c�/\.....)- JJ =:� Sida 3 Mål nr 5216-08 Thomas Role11 kammarrättspresident Maria Ringvall kamman-ättsråd referent 1 �-(J-- Susanne Löfgren föredragande LÄNSRÄTTENI VÄSTMANLANDS LÄN DOM 2008-06-10 Meddelad i Västerås (h:, (\ Mål nr 676-08 E Rotel 1 Sida I (7) SÖKANDE Carpenter i Mälardalen AB, 556707-9156 Box 76 730 50 Skulhma Ombud: Advokat Torbjörn Persson Kopparbergsvägen 6 721 83 Västerås MOTPART Fastighetskontoret i Västerås kommun Stadshuset 721 87 Västerås SAKEN Dok.Id 32225 Postadress Box 1001 721 26 Västerås Besöksadress Västgötegatan 4 A Telefon Telefax 021-19 56 00 021-19 56 03 E-post: lansrattenivastmanland@domse Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU BAKGRUND OCH YRKANDEN Av ett upphandlingsprotok.oll den 13 mars 2008 framgår att den i målet aktuella upphandlingen avser Om- och tillbyggnad av Skogsgårdens förskola i Skultuna. I protokollet anges att upphandlingen avser en totalentreprenad och att upphand­ lingsförfarandet är förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 8 § 2 p. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Fastighetskontoret i Västerås kommun (kommunen) har i tilldelningsbeslut den 27 mars 2008 tilldelat Peab Bostad AB (nedan kallad Peab) totalentreprenad avseende Om- och tillbyggnad av Skogsgårdens förskola i Skultuna. Kontrakts­ summan för entreprenaden uppgår till 15 342 000 la. Carpenter i Mälardalen AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar, som det får förstås, att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande. Kommunen har genomfö1i en direktupphandling utan lagligt stöd. Uppdraget har läim1ats till Peab utan konlrnnens från någon annan leverantör. Den aktuella upphandlingen avser ett nyti projekt till ett värde som överstiger 10 000 000 la. LÄNSRÄTTEN I DOM V.Ä..STMANLANDS LÄN 2008-06-10 Bolagets uppfattning är att bolaget skulle ha erhållit kontraktet vid en korrekt genomförd upphandling. Sida 2 676-08 Kommunen bestrider bifall till bolagets begäran om överprövning och anför att begäran om öveqirövning har inkommit för sent och därför ska avvisas. Kom­ munen anför bl.a. följande. Kommunen har tidigare genomfö1i tre upphandlingar avseende om- och tillbyggnader av förskolor i Västerås. Alla tre kontrakt har tilldelats Peab. De tidigare upphandlingarna har genomförts före ikraftträdandet av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Kommunen betraktar den upp­ handling som nu är under prövning som en tilläggsbeställning till den sista av de tre tidigare upphandlingarna och anser i konsekvens härmed att länsrättens pröv­ ning ska ske med stöd av den tidigare lagen (1992:1.528) om offentlig upphand­ ling oaktat att kommunen hänvisat till 4 kap. 8 § 2 p. i nu gällande lag i hand-­ lingama till den aktuella upphandlingen. Efter genomförd upphandling utan fö­ regående am1onsering skickade kommunen tilldelningsmeddelande till Peab den 27 mars 2008. Kommunen avvaktade den lagstadgade överprövningsfristen vil­ ken löpte ut den 6 april 2008. Därefter teclmade kommunen kontrakt med Peab den 7 april 2008. Bolaget anför bl.a. följande. Kommunens påstående om tilläggsbeställning sak­ nar rättslig grund. Såväl värdet av den s.k. tilläggsbeställningen och den långa tid som förflutit mellan aktuell direktupphandling och de tre upphandlingar som kommunen hänvisar till medför att det inte kan vara fråga om en tilläggsbeställ­ nmg. DOMSKÄL Av 1 kap. 2 § första stycket LOU framgår att lagen gäller för offentlig upphand­ ling av byggentreprenader, varor och tjänster samt av byggkoncessioner. Av andra stycket p. 2 framgår att endast 15 och 16 kap. tillämpas i fråga om offent­ lig upphandling som avser andra kontrakt, vars värde understiger de tröskelvär­ den som anges i lagen. LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTMANLANDS LÄN 2008-06-10 Sida 3 676-08 Av 3 kap. 1 § första stycket p. 3 framgår att lagen ska tillämpas på kontrakt vil­ kas värde berälmas uppgå till minst de belopp (tröskelvärden) som Europeiska gemenskapernas kommission vid vaije tid har beslutat eller lämnat meddelande om kontraktet avser byggentreprenader. Av tredje stycket framgår ati regeringen tillkärurnger i Svensk förfatiningssamling tröskelvärdena i euro och svenska ho­ nor. Av tillkännagivande (2008:32) av tröskelvärden vid offentlig upphandling framgår att vid tillämpning av 3 kap 1 § första stycket p. 3 gäller tröskelvärdet 5 150 000 euro eller 47 778 869 lu. Av 4 kap. 8 § första stycket 2 p. framgår att en upphandlande myndighet får an­ vända förhandlat förfarande utan föregående aimonsering om det gäller en ny byggentreprenad eller tjänst som är en upprepning av tidigare byggentreprenader eller tjänster under förutsättning a) att de nya arbetena ingår i ett projekt som tidigare varit föremål för ett öppet eller selektivt förfarande, b) att arbetena tilldelas samma leverantör, c) att det nya kontraktet är i överensstä1mnelse med det ursprungliga pro­ jektet, d) att värdet av det nya kontraktet ingått i berälmingen av värdet av det ur­ sprungliga projektet enligt bestämmelserna i 3 kap., samt e) att det i samband med den ursprungliga upphandlingen annonserats att det nu avsedda förfarandet kunde komma att användas. Av 15 kap. 1 § framgår att kapitlet gäller för sådan upphandling som avses i 1 kap. 2 § andra stycket. Av 15 kap. 3 § första stycket framgår att en offentlig upphandling enligt kapitlet ska göras genom förenldat förfarande eller urvalsförfarande. Av andra stycket framgår att direktupphandling får dock användas om kontraktets värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl. Den upphandlande myndigheten ska vid be­ hov besluta riktlinjer för användning av sådant förfarande. Av 15 kap. 5 § p. 4 framgår att en upphandlande myndighet får utan föregående annonsering begära anbud genom att skicka en slaivelse till endast en leverantör om det gäller ytterligare leveranser från den ursprungliga leverantören, avsedda antingen som delersättning för eller tillägg till tidigare leveranser och ett byte av leverantör skulle medföra oskäliga telmiska eller ekonomiska olägenl1eter. Av 16 kap. 1 § första stycket framgår att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvalt­ ningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av andra stycket framgår att vid direktupphandling får en ansökan enligt första stycket inte prövas efter den tidpunl<:t då det finns ett. avtal om upphandlingen. LÄNSRATTEN I DOIV[ VÄSTMANLANDS LÄN 2008-06-10 Sida 4 676-08 Av tredje stycket framgår att vid tillämpning av ett annat förfarande än som av­ ses i andra stycket får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det fim1s ett kontrakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att den upphand­ lande myndigheten länmat underrättelse enligt 9 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivarna, eller rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upp­ hävt det beslutet. Av 16 kap. 2 § första stycket framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i dem1a lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1is. Kommunen har tidigare genomfört tre upphandlingar avseende om- och till­ byggnation av förskolor i Västerås, vilka samtliga har tilldelats Peab. Kommu­ nen har gjo1i gällande att den i målet aktuella upphandlingen är en tilläggsbe­ ställning till den sista upphandlingen som ägde rum under 2006. Den tidigare lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, GLOU, har upphävts. Övergångsbestämmelserna till den nya lagen anger dock att bestämmelserna i GLOU ska tillämpas på upphandlingar som har påbö1jats före ikraftträdandet, d.v.s. före den 1 januari 2008. Frågan uppkommer då om förhållandena varit sådana att kommunen kunnat, som kommunen får anses ha gjort gällande, begä­ ra anbud utan föregående aimonsering enligt 6 kap. 2 b § p. 4 GLOU. Enligt be­ stämmelsen fick en upphandlande enhet utan föregående annonsering begära anbud genom att skicka en slaivelse till endast en leverantör om det gällde ytter­ ligare leveranser från den ursprungliga leverantören, avsedda antingen som del­ ersättning för eller tillägg till tidigare leveranser och om ett byte av leverantör skulle medföra oskäliga tekniska eller ekonomiska olägenheter. Denna bestäm­ melse utgjorde ett undantag från bestämmelserna i GLOU om hur upphandling normalt skulle göras. Med hänsyn till bestämmelsens undantagskaraktär finner länsrätten att den ska tolkas restriktivt. Den av konm1Unen åberopade upphandlingen 2006 avsåg om- och tillbyggnad av Gransångarens förskola i Västerås. I förevarande mål avser upphandlingen om-- DOM Sida 5 LÄNSRÄTTEN I 676-08 VÄSTMANLANDS Lfi..N 2008-06-10 och tillbyggnad av Skogsgårdens förskola i Skultuna. Med hänsyn till att de båda upphandlingarna avser två från varandra skilda projekt, två separata förskolor, finner länsrätten att den i målet aktuella upphandlingen inte kan anses utgöra tillägg till den upphandling som gjordes år 2006. Vid sådana förhållanden är undantaget i 6 kap. 2 b § p. 4 GLOU. Förutsättningar för nänmden att utan före­ gående annonsering begära anbud genom att skicka en sla-ivelse till en leverantör har således inte förelegat enligt GLOU. Frågan uppkommer då om förhållandena varit sådana att ko1mnunen kunnat be­ gära anbud utan föregående annonsering enligt nu gällande lagstiftning. Be­ stämmelsen i 15 kap. 5 § p. 4 LOU överensstämmer med bestä1mnelsen i 6 kap. 2 b § p. 4 GLOU. Till följd härav finner länsrätten att upphandlingen inte heller kan anses vara ett tillägg enligt nu gällande lagstiftning. Av kommunens upphandlingsprotokoll anges att upphandlingsförfarande är för­ handlat förfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 8 § 2 p. LOU. Enligt sist näll111da bestämmelse framgår att en upphandlande myndighet får an­ vända förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det gäller en ny byggentreprenad som är en upprepning av tidigare byggentreprenader under för­ utsättning att de nya arbetena ingår i ett projekt som tidigare varit föremål för ett öppet eller selektivt förfarande, att arbetena tilldelas samma leverantör, att det nya kontraktet är i överensstämmelse med det ursprungliga projektet, att värdet av det nya kontraktet ingått i beräkningen av värdet av det ursprungliga projektet enligt bestämmelserna i 3 kap., samt att det i samband med den ursprungliga upphandlingen mmonserats att det nu avsedda förfarandet kunde kmmna att an­ vändas. Länsrätten finner att det aktuella avtalet inte heller uppfyller förutsättningarna i 4 kap. 8 § 2 p. LOU. Förutsättningar för nämnden att förhandla utan föregående annonsering har således inte förelegat. Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOJVI 676-08 VÄSTMANLANDS LÄN 2008-06-10 Av 15 kap. 3 § första stycket LOU framgår ati offentlig upphandling ska göras genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande. Av bestämmelsens andra stycke framgår att direktupphandling dock får användas om kontraktets värde är lågt eller om det föms sy1merliga skäl. Länsrätten konstaterar att något fastställt maximibelopp för vad som kan anses utgöra lågt värde inte föms. Vanligtvis fastställer den upphandlande enheten in­ terna riktli1�jer för vilket värde som ska anses som lågt. Detia värde ligger oftast mellan två och fem prisbasbelopp (jfr Nämnden för ofef ntlig upphandlings rap­ port 2006/0173-29, Uppdrag rörande LOU och kommunal samverkans. 10). Länsrätien finner ati värdet för förevarnade entreprenad, Om- och tillbyggnad av Skogsgårdens förskola i Skultuna, är för högt för att direktupphandling ska vara tillåten med hänsyn till värdet. Vad gäller sy1merliga skäl i 15 kap. 3 § andra stycket LOU hänvisas i förarbete­ na (prop. 2006/07:128 s. 429) till tidigare förarbeten (prop. 2001/02:142 s. 99) där bl.a. följande uttalas. Regeln är avsedd främst för sådana oförutsedda händel­ ser som den upphandlande myndigheten inte själv kmmat råda över. Att den upphandlande enheten råkat i brådska beroende på egen bristande planering grundar inte rätt till direktupphandling. Extra förmånliga köp vid t.ex. auktioner kan göras genom direktupphandling. Det är således den upphandlande enheten som har bevisbördan för att sådana omständigheter föreligger som medger di­ rektupphandling. Länsrätten fömer att vad näim1den anfört inte visar att det före­ ligger synnerliga skäl för att få anväi1da direktupphandling. Förutsättningarna för en direktupphandling enligt 15 kap. 3 § andra stycket LOU har därmed inte varit för handen. Länsrätten filmer således att nämnden ingått det i målet aktuella avtalet utan att ha tillämpat LOU trots att så borde ha skett. LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTMA.NLANDS LÄN 2008-06-10 Sida 7 676-08 Av 1 6 kap. 2 § första stycket framgår ati om den upphandlande myndigheten har brutit mot bestämmelse i lagen och detta har medfö1i ati leverantören lidit eller kan konuna att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Då konununen inte gj01i nå­ gon upphandling enligt LOU av ifrågavarande byggentreprenacl och då bolaget härigenom har uteslutits från möjligheten ati delta i den upphandling som borde ha skett, filmer länsrätten att bolaget får anses ha lidit skada i den mening som avses i 16 kap. 2 § första stycket LOU. Avslutningsvis konstaterar länsrätien att det förhållandet att avtal redan förelig­ ger inte utgör hinder för överprövning (se RÅ 2005 ref . 1 0). Det förhållandet att det i RÅ 2005 ref. 1 0 var fråga om sådana tjänster som upphandlades enligt bila­ ga A till GLOU föranleder således inte länsrätien att göra amrnn bedömning i fråga om redan teclmat avtal utgör hinder för överprövning. Till följd av det ovan anförda föreligger grund för att förordna att upphandlingen ska göras om. D OMSLUT Länsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att Fastighetskonto­ ret i Västerås kommun ska göra om upphandlingen Om- och tillbyggnad av Skogsgårdens förskola i Skultuna. MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (3 1 09 / l a) erth la CM HUR MAN ÖVERKLAGAR Den 80111 vill överklag:1 lrnrnma1-riiUen.s i1vgiirande skall 1,lcriv:1 till Regc�ringsditte1L Skrivelsen siiills :11lisfi till Regeringsrliiien men shal/ slciclws eller lämnas till ka111.11wrriWen, Överlclaganrlet skall lrn kommit in till lrnmma1TiitleJ1 inom tre Peclwr Jrfö1 deJl dag cUi klaganden fiel( del 11v beslutet. Tide11 för överlclagande för dei allmänrni dilc11::1s dock irföi de11 clag beslutet meddeb1de1,. Om sisLa dagen föröverklagande infallei pi\ e11 lördag, sömlag ellei 11elgclag, 1niclsommar-, jul-- elle1 nyårsafLon, räcker det att skrivelsen kommei in nästa vardag. För all ett överklaga11de skall kunna tas upp i Regeringsrät!.en fordras atlprövningstillstånd meddelas. RegeringsrätLen lämnar prövningstillsiånd om det är av vikt föi ledning av rättsti!Himpningen all talan prövas e1Je1 om det föreligger synnerliga skäl till sådaIJ prövning, såsom atl grnnd för resning föreli gge1 eller att målets utgång i kammarrätteD uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klar! ocb tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; Di/aga 1. 2. 3 . 4 5 den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden km1 nås fö1 delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgifl ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten del beslut som överklagas med uppgift om kammarrätlens nanm, målnummer samt dagen för beslutet d e sktil som klaganden vill åberopa fö r s in begäran om att fä prövningstillståncl den ändring av kmnrnarrättens beslut som klaganden vill IT! till stånd ocl1 skälell härför de bevis som klagandell vill åberopa ocll vad han/hon vill styrka rnecl vm:ie särskilt bevis nv (181 2m,:,.11 Formulår 1