LÄNSRÄTTEN I MARIESTAD Agneta Ekroth Yngström SÖKANDE Skanska Sverige AB, 556033-9086 169 83 Solna Ombud: Bolagsjurist Anders Lagerlund Skanska Sverige AB 205 33 Malmö MOTPART Falköpings kormnun 521 81 Falköping SAKEN Målm 878-09 E Rotel 2 Sida 1 (7) DOM 2009 .-01- 0 2 Meddelad i Mariestad ( Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan. Länsrätten upphäver sitt interimistiska beslut av den 29 april 2009. BAKGRUND M.M. Falköping kommun beslutade den 20 april 2009 att erbjuda Sandahls grus & asfalt AB (Sandahls) att teckna avtal i upphandling "Beläggningsentre­ prenad 2009-002" eftersom bolagets anbud ansågs vara det totalekono­ miskt mest fördelaktiga alternativet. Dok.Id 42971 Postadress Box 800 542 18 Mariestad Besöksadress Stockholmsvägen 6 Telefon Telefax 0501-676 00 0501-676 46 E-post: lansrattenimariestad@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:30-15:00 Länsrätten beslutade den 29 april 2009 att upphandlingen inte fick avslutas innan något annat hade beslutats. ( LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2009 -07- 0 2. YRKANDEN M.M. Ska,l}sk;a Sverige AB (Skanska) begär överprövning enligt LOU av Falkö­ pings kommuns upphandling av beläggningstjänster samt yrkar att länsrät­ ten ska.förordna att upphandlingen i första hand ska rättas så att dess anbud antas och i andra hand att länsrätten undanröjer beslutet och förordnar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Skanska bl.a. att kommunen i upphandlingen har brutit mot huvudprinciperna om likabe­ handling, öppenhet och förutsebarhet enligt 1 kap 9 § LOU. Sandahls har inte uppfyllt det ovillkorliga kravet att ange minst två referenser från lik­ nande uppdrag. Vidare har kommunen värderat Skanskas referenser felak­ tigt och gett dem för låga poäng. Förfrågningsunderlaget är dessutom otyd­ ligt och oförutsebart samt referenstagningen skönsmässig. Som en följd av att Falköping kommun i upphandlingen brutit mot sina förpliktelser enligt LOU har Skanska lidit skada, eller riskerar i vart fall att lida skada. Sida 2 878-09 . , Falköpings kommun bestrider Skanskas yrkanden och yrkar i första hand att länsrätten ska avslå ansökan och i andra hand att länsrätten beslutar om att upphandlingen ska göras om. Kommunen anför bl.a. följande. Av för­ frågningsunderlaget framgår att minst två referenser från liknande uppdrag ska lämnas, vilket Sandahls gjort. Som tydligt framgår av förfrågningsun­ derlaget, punkten AFB52, referenser, ska i de fall upphandlande myndighe­ ten ha egna erfarenheter av leverantören dessa ligga till grund för bedöm­ ningen. I detta fall har kommunen egna erfarenheter av vinnande anbud och Skanska. Skanska har också fått information om på vilka grunder deras betyg är satt, vilket man också accepterat. Kommunen har också varit i kontakt med två av de referenser anbudslärnnarna angett i sitt anbud och som kommunen anser vara uppdrag som liknar det i Falköping. Referen­ serna har kontaktats för att kommunen ska få en bild av hur anbudslämnar­ na fungerat i andra kommuner. Referenserna har också fått betygsätta leve­ rantörerna och frågorna som ställts är direkt knutna till kontraktsföremålet. DOM Sida 3 878-09 ( ( I MARIESTAD LÄNSRÄTTEN 2009 �07- 0 2 Detta verifierar också att utgången av upphandlingen skulle ha blivit det­ samma även om Skanskas berälming skulle ligga till grund för beslutet, eftersom det i förfrågningsunderlaget angetts att poängsättningen sker i hela poäng. Skanska har i sitt andrahandsyrkade angett att man anser un­ derlaget otydligt, oförutsebart och att referenstagningen varit skönsmässig. Detta gör Skanskas förstahandsyrkande inkonsekvent då man tydligen godkänner utvärderingsmodellen, bara man erhåller en högre poäng. Un­ derlaget är tydligt i hur bedömningen kommer att ske och frågorna som bedömts är direkt knutna till detta. Kommunen anser därför att bedöm­ ningen är gjord i enlighet med de krav som ställs enligt LOU. Upphand­ lande myndighet har rätt att väga in sina egna erfarenheter i en upphand­ ling, vilket man gjort i denna upphandling. Skanska har därefter den 26 maj 2009 anfört bl.a. följande. Det synes vara ostridigt att en av två av Sandahls referenser som åberopats av bolaget i själva anbudet är direkt felaktig. Merparten av referenserna som åberopats i den till anbudet bifogade bilagan är också felaktiga. Sandahls har lämnat ett orent anbud som inte uppfyller uppställda skall-krav, och anbudet ska därför förkastas. Vad gäller kommunens värdering av externa referenser är Skanskas uppfattning att det inte finns något som motiverar att Sandahls ska ges en högre poäng än Skanska. Under alla omständigheter ska Skans­ ka tilldelas ett högre betyg avseende referenser än vad som skett. Kommu­ nens påstående om att endast hela poäng kan utdelas beträffande referenser är felaktigt. En referensvärdering ska göras så exakt så möjligt när referen­ ser lämnar olika betyg på olika frågor. Det är referensernas svar som ska vara avgörande, inte kommunens egen godtyckliga tollming av svaren med efterföUande avrundning. Att kommunen rätteligen skulle ha delat ut annat än hela poäng framgår för övrigt med all önskvärd tydlighet av tilldel­ ningsbeskedet där Skanska erhållit 4,00 poäng (och inte endast 4 poäng). Med hänsyn till att Skanskas referenser gett klart högre poäng än vad Fal­ köpings kommun redovisat i sin värdering ska Skanska erhålla en totalpo- LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2009 -07- 0 2 äng som uppgår till i vart fall 4,33. Skanskas förstahandsyrkande ska där­ för vinna bifall. Falköpings kommun påstår att underlaget för bedömningen av kriteriet referenser är tydligt angivet. Skanska bestrider att så är fallet. Förfrågningsunderlaget ger ingen som helst vägledning av vad som kom­ mer att utvärderas, utan underlaget har presenterats först långt senare i överprövningsprocessen. Kommunen har tidigare uppgett att man ställde åtta frågor till referenserna. Skanska fim1er det därför märkligt att det un­ derlag komm1men redovisar i sin inlaga daterad den 1 3 maj endast im1ehål­ ler fem frågor. I samband med tilldelningsbeslutet begärde Skanska att få ut fullständig dokumentation om anbudsutvärderingen i allmänhet och re­ ferenstagningen i syrmerhet. Skanska fick dock beskedet från Falköpings kormnun att det inte fanns någon dokumentation angående referenstag­ ningen och referensvärderingen, annat än vissa anteckningar på ett kolle­ gieblock som inte kunde lärnnas ut. Falköpings kommun har gett olika be­ sked till Skanska angående värderingen av externa referenser. I samband med att tilldelningsbeskedet lämnades uppgav kommunen att de externa referenserna hade gett tvåor och treor i betyg. Vid mötet mellan Skanska och komm1men den 28 april 2009 uppgav emellertid kommunen att de ex­ terna referenserna gett treor och någon fyra för att vid ett möte den 7 maj 2009 uppge att de lämnat treor och fyror samt någon enstaka femma. Flera av de frågor (jämför särskilt frågorna avseende ordning på arbetsplatsen m. m. samt redovisningsrutiner m.m.) som ställts till referenserna kan inte rimligen knytas till själva föremålet för upphandlingen, utan handlar om anbudsgivamas kapacitet. Kommunen har följaktligen blandat ihop kvalifi­ ceringsfasen med utvärderingsfasen. Falköpings kormnun har i svar den 8 juni 2009 uppgett bl.a. följande. San•­ dahls referens Vägverket är inte felaktig. Den organisation som avsågs har även utfört entreprenader åt nämnda Vägverksorganisation. Kommunen valde dock att välja två kommuner där Sandahls haft och har långa kon­ trakt eftersom Vägverksentreprenader skiljer sig från kommunkontrakt. Sida 4 878-09 ( LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2009 �07� 0 2 Skanska har arbetat med beläggning i två år i kommunen. Vid slutbesikt­ ning för 2008 meddelades Skanska att kommunen väljer att inte utnyttja det tredje optionsåret. Kritiken gällde såväl ordning på arbetsplats, som administration. Referenser per telefon är vanliga och svaren är alltid en tolkningsfråga. Bedömningen av kriterier är tydligt angiven. Referenser innebär att frågor av olika karaktär relevanta till en entreprenad ställs. Ef­ tersom Skanska skrivit en sanningsförsäkran som deras referenser har skri­ vit under, känner Skanska sannolikt till vilka frågor som ställts och att des­ sa är relevanta för ämnet. Frågorna som bedömts är direkt knutna till kon­ traktsföremålet, vilket gör att kommunen anser att de utan tvekan hör hemma i utvärderingsfasen. Skanska har därefter den 23 maj 2009 anfört bl.a. följande. Kommunen bekräftar att en Vägverksentrepenad skiljer sig åt från ett kommunkontrakt och att detta var anledningen till att Sandahls Vägverksreferens inte tillfrå­ gades. I detta läge skulle Sandahls orena anbud rätteligen förkastats. San­ ningsföräkringarna visar att Skanskas referenser värderats på ett felaktigt sätt. Detta är det relevanta i sammanhanget. Skanska noterar även att kommunen bekräftar att svaren som Skanskas referenser lämnat har tolkats av kommunen. En korrekt referensvärdering skulle ha resulterat i att Skanska vunnit upphandlingen. Påståendet att det var självklart att tillfråga Ludvika kommun är anmärkningsvärt, inte minst mot bakgrund av kom­ munens tidigare uttalande att man "tog en i högen". DOMSKÄL Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 5 878-09 LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2009 -07- 0 2 Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I de administrativa föreskrifterna AFB.52 Referenser sägs följande. "Ange minst 2 referenser från liknande uppdrag som påbörjats under 2008. Med referenser likställs den upphandlande myndighetens egna, nuvarande och tidigare, erfarenheter av företaget." Vidare sägs angående utvärderingen att hänsyn tas till följande faktorer: - pris 50% - referenser 30% - kvalitets- och miljösäkringssystem 20% Sandahls har i anbudet angett två personliga referenser-Björn Arvidsson, Kungsbacka kommun och Peter Alfredsson, Vägverket Region Väst samt övriga referenser enligt "kommunkunden" och referenslistan. Skanska har som referenser angett Vara kommun och Essunga kommun. Frågeställningen från Falköpings kommun till referenserna har enligt sammanställning den 16 april 2009 berört : - Allmänt omdöme kring arbetsledning och övrig personal som arbetat på respektive ort, - Frågor om allmän ordning på arbetsplatsen, utmärkning arbetsplats, var­ selklädsel etc., - Kommunikation mellan entreprenör och kommunrepresentant gällande förändringar i tidsplan samt övrig kommunikation rörande arbetet, Sida 6 878-09 LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2009 -07� 0 2 . - Kvalitetsfrågor laing färdigställda arbetens utseende, jämnhet, skarvar m.m. - Redovisningsrutiner, fakturering m.m. Skanska har vid utvärderingen erhållit "4,00" poäng och Sandahls "5" po­ äng. Länsrätten gör följande bedömning. Sandahls har lämnat begärda referenser. Visserligen har Vägverket, som angetts särskilt av Sandahls, inte ansetts relevant, men Sandahls har till sitt anbud även fogat en lista över flera andra referenser av vilka kommunen tillfrågat Ludvika kommun. Länsrätten kan inte se att detta skulle innebära att ställt hav avseende referenser inte är uppfyllt. Vidare har kommunen använt sig av egna erfarenheter av liknande arbeten som Skanska har utfört åt kommunen helt i enlighet med förfrågningsunderlaget. Falköpings kommun har således utvärderat dessa i enlighet med förfrågningsunderla­ get. Länsrätten fim1er inte heller i övrigt att det är visat att Falköpings kommun i sin upphandling av beläggningsentreprenad 2009 har brutit mot bestämmelserna i LOU vare sig när det gäller kvalificeringsfasen eller ut­ värderingsfasen. Begäran om överprövning ska därför avslås och länsrät­ tens interimistiska beslut upphävas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/ld) ('- 1) " i\ Ji Käll an Sida 7 878-09 ft},:{j�