Dok.Id 404563 Postadress Box 1531 . 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 7600 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www k:::arnm:::an-�ttPn ontPhnrn- c-o Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning1 DOM Sida 1 (6) Mål nr4217-17 2017-11= 09 Meddelad i Göteborg KLAGANDE Tecken & Tolk Sverige AB, 556656-9082 Ombud: Sten Lövrup Jansson & Norin AB Kungsportsavenyn 18 411 36 Göteborg MOTPART Region Örebro län Upphandlingsavdelningen Box 1613 701 16 Örebro ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE II Avd Dnr - Förvaltningsrätten i Karlstads dom den 20 juli 2017 i mål nr 5753-16, se bilaga A SAKEN Överprövning av offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och återförvisar målet till förvaltningsrätten för ny prövning i enlighet med vad som anges under skälen för avgörandet. YRKANDEN M.M. Tecken & Tolk Sverige AB (TT) yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och förklarar det den 9januari 2017 ingångna avtalet mellan regionen och NerikeTolkarna AB (NT) ogiltigt. KONKURRENSVERKET KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 2 GÖTEBORG Mål nr4217-17 TT åberopar de handlingar som getts in till förvaltningsrätten samt tillägger följande. Förvaltningsrätten har inte prövat samtliga de av TT åberopade felaktigheterna i upphandlingen. Förvaltningsrätten har endast prövat en av frågorna. Förvaltningsrätten har över huvud taget inte vidrört invändningar mot såväl vinnande anbud som förfrågningsunderlag samt den viktiga frågan om jäv. En sådan ordning står i strid med gällande praxis. TT har bland annat påtalat att NT:s anbud inte uppfyller skakraven i upphandlingen och därmed rätteligen borde ha blivit förkastade. Om NT:s anbud hade förkastats hade upphandlingen varit tvungen att göras om och då hade TT haft möjlighet att lämna anbud och ny möjlighet att bli tilldelad kontrakt. Detta är en av flera grunder till varför TT varit skadelidande, även om domstolen anser att TT:s anbud blivit förkastat rätteligen med anledning av referenstagningen. I förevarande mål är det fråga om att ogiltigförklara avtal, men detta påverkar inte frågan om eventuell skada eftersom TT lider skada om avtalet ska bestå, eftersom en ny upphandling måste genomföras om avtalet ogiltigförklaras. I denna upphandling har TT möjlighet att lämna anbud och bli tilldelat kontrakt. Utöver invändningarna mot vinnande anbuds kravuppfyllelse samt övriga brister i förfrågningsunderlaget vill TT särskilt framhålla följande avseende frågan om jäv i upphandlingen. Trovärdigheten för upphandlande myndigheters opartiskhet vid utförande av offentliga upphandlingar är oerhört viktig. Det får absolut inte förekomma ovidkommande hänsyn eller otillbörliga fördelar där vissa leverantörer gynnas över andra. En upphandling som genomförts avjäviga personer måste alltid anses bryta mot regelverket och leder alltid till skada, såväl för leverantörerna som för det allmänna. Syftet med regelverket och de EU- KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 3 GÖTEBORG Mål nr4217-17 rättsliga direktiven avseende offentlig upphandling är bland annat att motverka ovidkommande hänsyn, nepotism och korruption. En upphandling som genomförts av jäviga personer kan aldrig uppfylla lagens krav på likabehandling och öppenhet, och måste alltid anses leda till skada för leverantörerna eftersom det inte kan uteslutas att dessa blivit förfördelade. Om upphandlingar utförda av uppenbart jäviga personer tillåts bestå så undermineras såväl syftet med regelverket som förtroende för offentlig upphandling och rättsväsendet. Region Örebro län anser att överklagandet ska avslås och anför följande. TT har inte visat att det förelegat brott mot upphandlingsreglema eller hur detta riskerat att leda till att TT lider skada. TT synes vilja inrätta någon form av undantagsregler för jäv i offentliga upphandlingar som skulle innebära en skadepresumtion. Denna uppfattning motsägs av rättspraxis på området. TT:s anbud har rätteligen förkastats till följd av att en referens inte varit kontaktbar under referenstagningen. Frågan om referensgruppens sammansättning blir därmed, i enlighet med förvaltningsrättens dom, irrelevant i målet. TT har argumenterat för att vinnande anbudsgivare rätteligen borde ha förkastats. Regionen kan vitsorda att det ankommit på förvaltningsrätten att göra en prövning av den invändningen, med hänsyn till att TT skulle lida skada om vinnande anbud varit bristfälligt. TT:s invändningar i denna del är dock grundlösa. Den person som påstås vara jävig har inte deltagit i utvärderingen utan endast i framtagandet av förfrågningsunderlaget. Hans inblandning i förfrågningsunderlaget har inte gett andra anbudsgivaren någon KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 4 GÖTEBORG Mål nr 4217-17 konkurrensfördel. Upphandlingen har genomförts på ett likabehandlande och transparent sätt och inga ovidkommande hänsyn har tagits. TT hävdar att även Tolkcentralens verksamhetschef skulle vara jävig till följd av någon form av emotionell anknytning. Detta påstående är helt grundlöst. Upphandlingen har genomförts utan utvärderingskriterier och det har därmed inte funnits några skeden där ovidkommande hänsyn har kunnat tas. Regionen har ställt transparenta och proportionella krav. Krav som TT utan svårighet uppfyller. Däremot har TT inte utfört sitt uppdrag för regionen på ett acceptabelt sätt och TT har inte heller styrkt att bolaget har gjort så för andra anbudsgivare. Detta har inget med jäv att göra. Upphandlingen har genomförts på ett likabehandlande och transparent sätt och utan att ovidkommande hänsyn har tagits. Skäl för att ogiltigförklara avtalet föreligger därför inte och överklagandet ska avslås. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Rättslig reglering Ett avtal ska förklaras ogiltigt bland annat om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. 1, 3 eller 8 § lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada (jfr 16 kap. 13 § andra stycket LOU). Om en ansökan om överprövning av en upphandling har gjorts, fortsätter avtalsspärr enligt 1 eller 3 § att gälla under handläggningen i förvaltningsrätten (förlängd avtalsspärr) (16 kap. 8 § första stycket LOU). KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 5 GÖTEBORG Mål nr4217-17 Kammarrättens bedömning TT har yrkat att det avtal som regionen har slutit med NT den 9januari 2017 ska förklaras ogiltigt. Det är i målet ostridigt att det aktuella avtalet har slutits i strid med bestämmelsen om forlängd avtalsspärr, varför ogiltighet kan bli aktuellt om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna eller någon bestämmelse i LOU samt detta lett till att TT lidit eller riskerat att lida skada. TT har till förvaltningsrätten anfört att upphandlingen på flera olika punkter strider mot LOU och att detta har lett till skada för TT vars anbud förkastats. TT ansåg att deras anbud hade förkastats felaktigt, att NT:s anbud borde ha förkastats på grund av bristande skakrav, att regionen blandat ihop kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen på ett otillåtet sätt i upphandlingen, att förfrågningsunderlaget brast i transparens samt att det förekommit jäv i samband med förfrågningsunderlagets utformning och vid utfärdande av interna referenser. Vid sin prövning ansåg förvaltningsrätten att regionen haft fog för att utesluta TT från utvärderingen. TT ansågs därmed inte ha lidit eller riskerat att lida skada. Förvaltningsrätten prövade därför inte närmare TT:s övriga invändningar mot upphandlingen. Frågan är om förvaltningsrätten borde ha prövat TT:s invändningar. En anbudsgivare som rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen riskerar normalt inte att lida skada av att upphandlande myndighet inte har beaktat att även annan anbudsgivare borde ha uteslutits. I det fall att även det enda kvarvarande anbudet borde ha förkastats kan anbudsgivaren emellertid riskera att lida skada. Ett bifall till en invändning att en upphandlande myndighet i strid med bestämmelserna i LOU utvärderat det enda kvarvarande anbudet när det rätteligen borde ha förkastats, skulle kunna få KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 6 GÖTEBORG Mål nr4217-17 till följd att upphandlingen görs om. Vid en ny upphandling har leverantörer möjlighet att lämna anbud och en ny möjlighet att tilldelas kontrakt (jfr EU­ domstolens dom i C-100/12 Fastweb). Likaså kan det finnas situationer där en diskvalificerad anbudsgivare bör kunna göra gällande att en brist i förfrågningsunderlaget eller att det förekommit jäv medför att anbudsgivaren i fråga lidit eller i vart fall riskerar att lida skada. Även i ett sådant fall medfor en ny upphandling en ny möjlighet att lämna anbud och tilldelas kontrakt Gfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 11 april 2014 i mål nr 2658-2667-13). Enligt kammarrättens mening saknar det betydelse att det i detta fall är fråga om ogiltigförklaring av avtal. Mot denna bakgrund anser kammarrätten att förvaltningsrätten borde ha prövat de invändningar TT har anfört mot upphandlingen. Förvaltningsrättens dom ska därför upphävas och målet visas åter till förvaltningsrätten för ny prövning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). BirgittlHe�/on referent �-i.�'--?" u;Jf 1{1 i/flfi1�f Emelie Liljeberg /Jennie Wenneberg 0 �#!ff!/1� �(t__Q_ Dok.Id 179901 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2017-07-20 Mål nr 5753-16 Tecken & Tolk Sverige AB, 556656-9082 Sveavägen 138 113 50 Stockholm Ombud: Sten Lövrup Jansson & Norin AB Kungsportsavenyn 18 411 36 Göteborg MOTPART Region Örebro län, Upphandlingsavdelningen Box 1613 701 16 Örebro SAKEN Offentlig upphandling; överprövning av avtals giltighet FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Bilaga AI SÖKANDE Meddelad i Karlstad Förvaltningsrätten avslår Tecken & Tolk Sverige AB:s ansökan om över­ prövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5753-16 I KARLSTAD BAKGRUND Region Örebro län har genomfört en upphandling av teckenspråkstolktjäns­ ter (dnr 16/63) och genom tilldelningsbeslut den 21 december 2016 antagit NerikeTolkama AB (NT) som leverantör. Tecken & Tolk Sverige AB (Tecken & Tolk) ansökte om överprövning av upphandlingen. Regionen slöt avtal med vinnande anbudsgivare den 5 januari 2017. Tecken & Tolk har därefter ändrat sin talan till att avse ogiltighetsförklaring av det ingångna avtalet. PARTERNAS TALAN Tecken & Tolk, som även yrkar inhibition, anför följande. Referenstagningen har inte skett på det sätt som angivits i förfrågningsun­ derlaget och detta har lett till att Tecken & Tolks anbud felaktigt förkastats. Underlaget innehåller villkor som på ett tydligt sätt gynnar vissa leverantö­ rer och strider därför mot likabehandlingsprincipen. Den personal som del­ tagit i såväl utformandet av underlaget som i referenstagningen är tydligt jävig och upphandlingen kan därför inte anses ha utförts ett objektivt och likabehandlande sätt. Vidare gäller att avtalsspärr gäller i målet, dvs. ett av­ tal skulle vid korrekt hantering inte ha ingåtts och därmed inte heller kunna verkställas. En upphandling måste iaktta samtliga av EU-rättens grundprin­ ciper. Underlaget ska vara så klart och tydligt utformat att en normalt om­ sorgsfull och rimligt informerad anbudsgivare ska kunna utläsa samtliga de krav som ställts på det som ska upphandlas, samt vilka bevis som ska läm­ nas. Tecken & Tolks anbud har förkastats på grund av att en av dess refe­ renser inte har varit kontaktbar samt att medelbetyget från en referens un­ derstigit kravställda 3,8 poäng. Den tidpunkt som nämnts för referenstag­ ning var enligt underlaget vecka 49. Referenstagningen skedde först vecka 50. Det kan inte uteslutas att en veckas förskjutning precis innan jul inverkat på möjligheten att nå referenserna. Detta, i kombination med den mycket bristfälliga dokumentationen ifrån Tolkcentralen avseende vem som ringt, vid vilka klockslag m.m. visar tydligt att referenstagning inte skett på det sätt som angivits i underlaget och att detta inneburit en allvarlig brist i transparens. Under punkten 2.5 i förfrågningsunderlaget stipuleras att anbudsgivaren ska ange fyra referenser från tidigare liknande uppdrag. Vidare anges att syftet med frågorna inte är att styrka den tekniska kapaciteten samt att de är ur­ valskriterier och inte tilldelningskriterier. Referenserna ska poängsätta en 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5753-16 I KARLSTAD mängd påståenden som referenten ska samtycka eller inte samtycka till en­ ligt en värdeskala, Referenterna ska lämna betyg på en femgradig skala. Understiger genomsnittsbetyget 3,8 poäng från någon av referenserna går inte anbudet vidare till utvärdering. Anbudet förkastas således om utvärde­ ringspoängen understiger 3,8. Poängsättningen sker med ett värde mellan 0 och 5 poäng där 3 poäng representerar "Stämmer, godkänt". En leverantör som levererat "Godkänt och enligt förväntan" avseende samtliga delar i ett uppdrag har därmed ingen möjlighet att komma upp i det kravställda snittet på 3,8 poäng. En leverantör som får 4 poäng överlag, dvs. "Stämmer bra, är nöjd" kan inte få mer än en trea, dvs. "Stämmer, godkänt" för att anses kva­ lificerad. En referent som ger leverantören 3 som svar på påståendena "...genom yrkeskunnande, effektivitet, erfarenhet och tillförlitlighet genom­ för uppdraget till Er fulla belåtenhet" samt "Skulle ni vilja anlita företaget igen och även kunna rekommendera det till andra" utestänger därmed leve­ rantören från ett kontrakt omfattande fem miljoner kronor per år under en potentiell period om fyra år. Kvalificering och utvärdering är två skilda delar i en offentlig upphandling och ska hållas åtskilda. Kvalificeringsfasen syftar till ett avgöra om en leve­ rantör har tillräcklig kapacitet och förmåga att utföra projektet medan utvär­ deringsfasen syftar att bedöma hur väl projektet kan verkställas. Det är inte tillåtet att använda sig av utvärderingskriterier i kvalificeringsfasen och vice versa. I rubricerad upphandling har dock Tolkcentralen sammanblandat kva­ lificerings- och utvärderingsfasen på ett otillåtet sätt. Konsekvensen av detta är att Tolkcentralen har diskvalificerat anbud som lämnat in de referensupp­ drag som krävts och av sina referenser ansetts utfört sitt uppdrag "Godkänt och enligt förväntan". Även tydligheten i frågeställningen kan starkt ifråga­ sättas. Det framgår inte för referenterna hur betygssättningen fungerar samt vad betygen som ges innebär. När referenstagningen får så långtgående kon­ sekvenser är det rimligt att kräva att transparensen även utsträcker sig till att referenterna förstår följden av de svar som lämnas. Då poängsättningen till mycket hög del är subjektiv kan en referents trea motsvaras av en annan. referents femma. Offentliga upphandlingar ska genomföras på ett objektivt och transparent sätt. Det ska överhuvudtaget inte finnas utrymme för godtyckliga bedöm­ ningar och fria val i en sådan process. Ett system där upphandlande myn­ dighet fritt kan välja att utesluta leverantörer ifrån möjligheten att delta utan att ange vidare skäl än en siffra i en referenstagning kan inte anses vara i enlighet med dessa principer. Trovärdigheten för upphandlande myndigheters opartiskhet är oerhört vik­ tigt. Det får inte förekomma ovidkommande hänsyn eller otillbörliga förde­ lar för vissa leverantörer. I denna upphandling har Tolkcentralen brustit i sitt kontrollansvar och därför tillåtit människor som varit uppenbart jäviga att få både insyn i och påverka upphandlingen på ett otillbörligt sätt. 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5753-16 Tecken & Tolk och Jtolkforall blev anvisade Magnus Sjögren som intern referens för att lämna anbud. NT fick möjlighet att använda sig av/blev an­ visad annan intern referens (Ulla Britt Lindström). Magnus Sjögren driver, utöver sin roll som verksamhetschef på Tolkcentralen, AB Sjögren Produkt­ ion AB. Johnny Kristensen sitter som suppleant i bolaget. Johnny Kristens­ en arbetar halvtid som enhetschef på Tolkcentralen och halvtid för Neri­ ketolkarna/Nwise/Evantia Oy som ansvarig för den upphandlade tjänsten Bildtelefonisten. Johnny Kristensens närmaste chef på Tolkcentralen är Magnus Sjögren. Johnny Kristensen är gift med Rose-Marie Sevelin som arbetar som gruppchef på NT. 41 tolkar blev av med sina jobb på Tolkcen­ tralen vid Regionen när denna förlorade sin tjänst Bildtelefoni.net. Av dessa fick minst 27 personer nytt jobb hos NT. En majoritet av Magnus Sjögrens tidigare personal från Tolkcentralen arbetar således hos NT. I den interna referensgruppen för framtagande av underlag för upphandlingen ingick så­ väl Magnus Sjögren som Johnny Kristensen. Dessa faktorer tillsammans innebär att Johnny Kristensen är jävig. Sammantaget måste såväl Johnny Kristensen som Magnus Sjögren anses jäviga (se bl.a. mål C-.538/13). Vinnande anbud uppfyller inte kraven i upphandlingen och borde rätteligen ha förkastats. Som framgår av förfrågningsunderlaget punkten 2.7 ska an­ budsgivaren redogöra för sitt kvalitetsledningssystem och systemet ska minst innehålla Kvalitetspolicy, Kvalitetsplanering, Rutiner för avvikelse­ hantering med dokumentation, åtgärder och spårbarhet samt Ansvarig per­ son. NT har redogjort för sitt kvalitetsledningssystem. Av NT:s kvalitetsled­ ningssystem framgår att bolaget har en kvalitetspolicy, denna är dock inte bilagd till anbudet. Det framgår även att för dokumentet finns en övergri­ pande ansvarig, nämligen ledning/verksamhetsansvarig. Någon ansvarig person namnges dock inte eller pekas ut på annat identifierande sätt. I för­ frågningsunderlaget ställs uttryckliga krav på att systemet som bifogas ska innehålla en kvalitetspolicy samt en ansvarig person. Eftersom båda dessa fattas i NT:s inlämnade kvalitetsledningssystem uppfyller inte anbudet kra­ ven i upphandlingen och borde således rätteligen ha förkastats. Om NT:s anbud hade förkastats hade upphandlingen varit tvungen att göras om. I denna nya upphandling hade Tecken & Tolk haft möjlighet att lämna anbud och även haft möjlighet att bli tilldelad avtal. Även på denna enskilda grund, är således Tecken & Tolk skadelidande, även för det fall domstolen skulle konstatera att Tecken & Tolk rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen. Regionen motsätter sig bifall till ansökan och anför bland annat följande. Avtal har ingåtts på grund av en annan myndighets misstag. Tecken & Tolks anbud förkastades för att en av referenserna inte varit kontaktbar, trots att Regionen ringde dagligen, lämnade röstmeddelanden och skickade flera e­ postmeddelanden under perioden den 13 till 16 december 2016. Inget auto­ svar var aktiverat och Regionen har därmed inte haft några som helst indi­ kationer på att den aktuella personen inte varit tillgänglig under den vecka som referenstagningen genomfördes. Referenspersonen har fortfarande inte I KARLSTAD 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5753-16 återkommit. Eftersom referenspersonen inte kunde kontaktas har det inte varit möjligt att utvärdera Tecken & Tolks anbud. Det angavs i förfråg­ ningsunderlaget att referenstagningen avsågs ske vecka 49, men denna in­ leddes vecka 50. Regionen angav en uppskattad tid då referenstagning av­ sågs inledas. Detta var inte en definitiv utfästelse om att referenstagningen skulle ske då. Det vanligaste är att inte ange någon tid alls för referenstag­ ning. Även om förvaltningsrätten skulle anse att Regionen genom att inleda referenstagningen två dagar senare än avsett har brustit i sin hantering är denna eventuella avvikelse endast ett mindre fel som kan försvaras i enlig­ het med resonemanget i RÅ 2002 ref. 50. Upphandlingen har genomförts på ett transparent och likabehandlande sätt och skäl för ogiltighet föreligger därmed inte. I och med att Tecken & Tolks anbud rätteligen förkastades redan på denna grund kan bolaget inte anses lida skada av övriga påstådda fel i upphandlingen. Det ska för tydlighets skull anföras att referenstagning­ en skett på ett likabehandlande och transparent sätt och att samtliga samord­ nare vid Tolkcentralen fått ge individuella betyg avseende samtliga anbuds­ lämnare och att detta därefter sammanställts. Vem på Regionen som angetts som referensperson har därmed saknat betydelse, eftersom den personen endast redovisat den samlade bedömningen på Tolkcentralen och inte sin personliga uppfattning. Frågorna som ställts i upphandlingen är framåtblick­ ande kvalificeringskriterier helt i enlighet med LOU. I upphandlingen har det varit ett krav för att redogöra för systemet. Regionen har inte begärt att kvalitetsledningssystemet i sin helhet skickas in, eftersom dessa typiskt sett är omfattande och i onödan belastar upphandlingsprocessen. NT har på ett klart och tydligt sätt beskrivit sitt kvalitetsledningssystem och hur de inne­ håller ovan angivna punkter. Upphandlingen har därmed trots att avtal in­ gåtts i strid med förlängd avtalsspärr inte brutit mot de grundläggande prin­ ciperna. Regionen har utnyttjat sin möjlighet att ta egna referenser. Anledningen är att Regionen under det avtal som gäller till och med den 28 februari 2017 har haft stora svårigheter att få god kvalitet från två av sina tre leverantörer. Kvalitetsbristerna har främst bestått i att leverantörerna nekat eller inte åter­ kopplat i samband med avrop. Regionen genomförde en utvärdering av an­ del nekade avrop mellan den 10 november 2015 och 11 maj 2016. Under den tiden nekade Tecken & Tolk att utföra 69 procent av avropen och Jtolk for all AB 77 procent medan NT endast nekade 25 procent. Regionen har från Tecken & Tolk fått beskedet att det inte "är någon ide" att ringa på ons­ dagar". Därutöver har Tecken & Tolk inte uppfyllt kraven på tillgänglighet i upphandlingen genom att inte svara i telefon eller återkoppla till Regionen i enlighet med upphandlingens krav. Tecken & Tolk har inte heller hållit sin tolklista uppdaterad och i vissa fall använt sig av tolkar som inte varit god­ kända för uppdraget. Tecken & Tolk har inte heller uppfyllt sin skyldighet att tillhandahålla årlig statistik. Dessa brister har poängterats och diskuterats vid flertalet tillfallen. I KARLSTAD FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5753-1 6 I KARLSTAD I samband med referenstagningen har de fem samordnare som arbetat med tolkförmedling individuellt fått ge poäng avseende de tre anbudsgivarna Det framgår där klart och tydligt att de referenspoäng som meddelats är repre­ sentativa för samtliga som avropat den upphandlade tjänsten. Vem som förmedlat poängen i de enskilda fallen saknar därmed betydelse. Den aktu­ ella referenstagningsmodellen används i huvuddelen av Regionens upphand­ lingar och har inte bedömts icke-transparent eller oproportionell av förvalt­ ningsrätten tidigare. Den centrala frågan vad gäller referenser är huruvida Tecken & Tolk rätteligen förkastats till följd av att en av referenspersonerna inte varit tillgänglig. I förfrågningsunderlaget anges följande: "Om eftersök av referent med slutligt krav på återringning eller återkoppling genom e­ mail skett tre gånger under olika dagar utan att kontakt etablerats, kommer anbudsgivaren att diskvalificeras i upphandlingen". Den 1 5 december 2016 skickade Regionen följande e-postmeddelande: "Vi har sökt dig från upp­ handlingsavdelningen och jag skulle uppskatta om du återkopplade till mig så snart som möjligt för referenstagning. Om vi inte får tag på dig denna vecka kommer anbudet tyvärr att förkastas till följd av bristande referenser". Det angavs i förfrågningsunderlaget att referenstagningen avsågs ske vecka 49, men referenstagning inleddes vecka 50. Regionen har angivit en upp­ skattad tid då referenstagning avsågs inledas. Detta har inte varit en definitiv utfästelse om att referenstagningen ska ske då. Upphandlingen har genom­ förts på ett transparent och likabehandlande sätt och skäl för ogiltighet före­ ligger därmed inte. I och med att Tecken & Tolk rätteligen förkastats redan på denna grund kan bolaget inte lida skada av övriga påstådda fel. Regionen finner det anmärkningsvärt att en så stor del av Tecken & Tolks ansökan ägnas åt en helt grundlös fråga om jäv. Johnny Kristensen har varit delaktig i framtagandet av förfrågningsunderlaget, samma förfrågningsun­ derlag som annonserats, återkallats och justerats i mycket begränsad omfatt­ ning. Johnny Kristensen har inte varit involverad i utvärderingen av och hans inblandning i framtagandet av förfrågningsunderlaget har inte gett NT någon konkurrensfördel. Upphandlingen har därmed genomförts på ett lika­ behandlande och transparent sätt och inga ovidkommande hänsyn har tagits. Påståendet att även Magnus Sjögren skulle vara jävig är helt grundlöst. Magnus Sjögren påstås ha en emotionell anknytning till NT till följd av att flera tidigare anställda numera är anställda av NT. Oavsett om Magnus Sjö­ gren haft ett sådant emotionellt band är det inte något som utgör jäv, ef­ tersom det inte påverkat varken framtagandet av förfrågningsunderlaget eller bedömningen av anbuden. Noteras bör att upphandlingen genomförts utan utvärderingskriterier och det har därmed inte funnits några skeden där ovidkommande hänsyn har kunnat tas. Centralt i denna del är att Regionen endast ställt proportionella och transparenta krav på anbudsgivarna. Krav som Tecken & Tolk utan svårighet uppfyller. Däremot har Tecken & Tolk inte utfört sitt uppdrag för Regionen på ett acceptabelt sätt har inte heller styrkt att det har gjort så för andra anbudsgivare. Detta har inget med frågan om jäv att göra. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5753-16 I KARLSTAD Parterna har i ytterligare yttranden utvecklat sin respektive talan. Förvaltningsrätten har den 10 februari 201 7 avslagit yrkandet om inhibition. SKÄL FÖR AVGÖRANDET Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) är upphävd och har ersatts av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Enligt övergångsbe­ stämmelserna till den nya lagen gäller den upphävda lagen dock för sådan upphandling som har påbörjats före ikraftträdandet. Av 16 kap. 13 § första stycket 1 LOU framgår att rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits bland annat i strid med bestämmelserna om avtalsspärr. För ogiltighet i sådant fall krävs dessutom att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har över­ trätts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten dock enligt 16 kap. 14 § LOU besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 16 kap. 13 § är uppfyllda. Bestämmelsen är avsedd att tol­ kas restriktivt och endast i särskilda situationer ska ett avtal som uppfyller kraven för ogiltigförklaring kunna bestå (se prop. 2009/10:180 s 137 f). Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5753-16 I KARLSTAD Förvaltningsrättens bedömning Det aktuella avtalet har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr. För ogiltighet krävs emellertid dessutom att de grundläggande principerna i I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Tecken & Tolk har uteslutits från utvärderingen med hänvisning till att Reg­ ionen inte lyckats komma i kontakt med en av de referenser Tecken & Tolk lämnat i anbudet. I förfrågningsunderlaget angavs av referenstagningen av­ sågs ske under vecka 49. Referenstagningen gjordes först i början av vecka 50. Avsikten var således att ta upp referenser v 49. Detta kan emellertid inte tolkas som att referenstagningen tvunget skulle ske denna vecka. Att refe­ rensupptagningen skedde först i början av vecka 50 strider därmed inte mot uppgifterna i förfrågningsunderlaget. Regionen har såvitt framgår av hand­ lingarna i målet gjort ett flertal försök att komma i kontakt med den upp­ givna referensen, dock utan att lyckas. Då referenser varit ett skall-krav och då det i förfrågningsunderlaget tydligt angivits att anbudsgivare kommer att diskvalificeras om kontakt med referent inte kan etableras efter ett visst an­ tal försök har Regionen haft fog för att utesluta Tecken & Tolk från utvärde­ ringen. Tecken & Tolk har därmed inte lidit eller riskerat att lida skada. Vad Tecken & Tolk i övrigt anfört, bland annat gällande jäv, visar inte att Teck­ en & Tolk ändå ska anses skadelidande. Förvaltningsrätten finner således att ansökan ska avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5753-16 I KARLSTAD HUR MAN ÖVERKLAGAR Denna dom kan överklagas. För information om hur man överklagar, se bilaga (DV 3109/lB LOU). Hans-Erik Jonasson f.d. lagman Föredragande: Lars Överström SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till K.ammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Aven adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift o m det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl somklaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varj e särskilt bevis. www.domstol.se Forts. nästa sida Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • lagen(2011:1029)omupphandlingpå försvars- och säkerhetsområdet, • koncessioner, lagen (20 1 6 : 1 1 47) om upphandling av • ling, eller lagen(2016:1145) omoffentligupphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.domstol.se HUR MAN .ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Omprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärförviktigtatt det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007: 1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster f'ar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis rar, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte rar avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte rar avslutas, rar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannanplatsdärklagandenkannås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att fä prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill fä till stånd och skälen härför 5. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. dv 689-LOU Formulär9 Bilaga D