Profil Communication i Trollhättan AB, 556072-0277 Box932 461 29 Trollhättan MOTPART Trollhättans Stad 461 83 Trollhättan SAKEN MR.1330 S.L/1(: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2012-03-30 Meddelad i Göteborg Mål nr 1253-12 E Enhet 1:1 Sida l (8) Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om. offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller överklagandet och beslutar att upphandlingen ,:Kommunikations- och reklamh1Tåtjänster 2011'\ dnr 2011/585, såvitt avser kategorin :'Storbyrån)' ska göras om. Pok.ld 133497 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadrcss Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax Expediti.onstid måndag - fredag 09:00-15:00 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se L, t1 1\, 1.. L " '·F'u 211 1� FÖRVALTNINGSRÄTTEN IGÖTEBOR.G Avdelning 1 BAKGRUND 8·5� . -..1 Sida2 DOM 1253-12 E Trollhättans Stad har genomfört en upphandling "Kommunikations- och reklambyråtiänster 2011 '\ dnr 2011/585. Upphandlingen är uppdelad. i två kategorier "Lillby:rån:' och "Stol'byrån", Av tilldelningsbeslut den 16 janu­ ari 2012 framgår att tre stycken anbudsgivare kommer antas i rangordning per kategori enligt anbudsförfrägan, Profil Communication i Trollhättan AB (bolaget) har i kategorin "Lillbyrån:' inte rangordnats bland de tre främsta anbudsgivama och vad galler kategorin "Storbyrån': har bolaget placerats på tredje plats i rangordningen. YRKANDEN M.M. Bolaget begär övei:prövning av upphandlingen såvitt avser kategorin !•Sto:i:byrån!' och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen i denna del inte får avslutas f:ouän rättelse vidtagits. Bolaget anför i huvud­ sak följande. Bolaget har inom föreskriven tid inlämnat kompletta anbud i såväl kategorin "Storbyrån" som 1'Lillbyrån:', Ett av kraven i upphandling­ en var att lämna tre referenser per kategori. Formuleringen i förfrågnings� underlaget var !!Ange tre referenser: varav minst två ska vru:a inom kom­ munaVoffentlig verksamhet, som styrker tidigar:e uppdrag av liknande om·· fattning oavsett vilken kategori som offereras". Bolaget lämnade, i katego­ rin ,:Storbyrån'\ tre namngivna referenser; Trollhättan Energi: Högskolan Väst, samt Hälso- och sjukvårdsnämndemas kansli (VGR). Härefter har Trollhättans Stad1 vilket vitsordats., initialt via e-post skickat ut fel frågeformulär till VGR I stället för frågefommläret för kategorin ')Storbyrån" har frågeformuläret for kategorin :'LillbyrånH skickats ut och detta trots att bolaget inte ens uppgivit VGR som referens i denna kategori. Trollhättans Stad har inte heller i samband med att korrekt frågeformulär tillställts VGR lämnat information om misstaget utan i stället på fråga från 0 .\cR')('i1') L,�•1..L.rL l.i,.1J FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning l DOM Sida3 1253-12 E Jörgen Andersson� VGR, felaktigt uppgivit att bolaget lämnat VGR som referens i bägge kategorierna. Jörgen Andersson hade1 vid den tidpunkt då han erhöll det korrekta fråge­ formuläret vad gäller "Storbyrån.i', redan fyllt i det inledningsvis erhållna och felaktiga formuläret vad gäller "Lillbyrån" och skickade sedennera också in detta sistnämnda formulär. Det korrekta frå.geformuläret avseende "Storbyrån" skickades dock inte in. Anledningen till detta var att Jörgen Andersson vid en genomgång av skall-kraven under kategorin "Storbyrån'1 reagerade på. formuleringen ''varumärkesarbete och marknadsföring av orter", vilken han bedömde inte stämde in på hans uppdrag. Bolaget menar i denna del att anbudsunderlaget är vilseledande. Det står ingenstans att varje enskilt referensuppdrag ska uppfylla alla skall-krav. Kategorin"Storbyrän1' ärävennamngivensom'1strategisktvanuna.rkesar­ bete samt större kampanjer". Detta måste innebära att kategorin omfattar båda typerna av uppdrag. En tolkning av detta slag stärks också av att det är tillåtet att lämna en referens från en icke-offentlig organisation� vilken ju inte har möjlighet att uppfylla skall-kravet på "marknadsföring av orteri'. Det aktuella referensuppdraget uppfyller med råge beskrivningen '�större kampanj''. På grund av Jörgen Anderssons tolkning av bifogade skall­ kraven för kategorin "Storbyrån" samt det felaktiga e-postmeddelandet och den felaktiga upplysningen från upphand!ingsenheten gjorde bolagets refe� rens en egen, och felaktig, tolkning av huruvida referensuppdraget stämde in i kategoi'in "Storbyrån", Bolaget menar att det är Trollhättans Stads uppgift att bedöma om bolaget, såsom anbu.dsgivai:e, totalt sett uppfyller alla skall-krav l.mder kategorin 1'Storbyrån': och att referensen/referens­ bolaget enbart har att svara på hur han bedömer bolagets arbete. c. � '.) rJR. 1350 S. 5/1(: Sida 4 1253-12 E FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 Bolaget åberopar intyg från Jörgen Ande.tsson: VGR, av vilket framgår att Jörgen Andersson tagit del av bolagets besk:riv1tlng av hans konta.k.1:er med Trollhättans Stad vid avlämnandet av omdöme på referensuppdrag och att han intygar att beskrivningen stämmer med hans uppfattning av händelsen. Trollhättans Stad yrkar att bolagets ansökan ska avslås och anför i hu­ vudsak följande. I anbudsförfrågan ombads anbudsgivama att lämna tre referenser per offererad kategori. Bolaget lämnade sex referenser på. två olika ställen vilket inledningsvis orsakade tolkningsproblem avseende vilka referenser som hörde till respektive kategori. I enlighet med vad som anförts av bolaget kom därför ett fela.1<:tigt referensformulär att skickas ut. Sedan felet uppmärksammats skickades därefter ett kon·ekt formulär ut till angiven referensperson Jörgen Andersson: VGR Jörgen Andersson sökte därefter ansvarig upphandlare och ställde sig frågande till om han skulle lämna betyg för iistorbyrån" eller inte, när han ansåg art uppdragsbeskriv­ ningen av "Storbyrån" inte överensstämde med något uppdrag bolaget ut­ fört för VGR. Eftersom han ansåg att "Lillbyråni1 var mer överensstäm­ mande, enligtavhonomtidigareinlämnatreferensfonnulär, avböjdehani e-postmeddelande att lämna betyg i kategorin )'Storbyrån';. Det framgår tydligt i anbudsförfrågan att "Det är leverantörens ansvar att välja tillförlitliga referenser och uppdatera kontaktpe1'soner, gällande mai­ ladress osv. Om referensen ej är nåba;, eller om referensen ej önskar avge betyg erhäller anbudet 0 poäng hos namngiven referens ". Det fra1nkom­ mer också tydligt in.om vilken tidsperiod som referensbetyg skulle ges in för att kunna tillgodoräknas i utvärderingen. Många anbudsgivare, dock inte bolaget) kontal."tade också ansvarig upphandlare under referenspe­ riodenförattförsäkrasigomattreferensfo11nulä:i:etkommitinochattbe­ tyg lämnats. Ansvarig upphandlare var tillmötesgående och infonnerade on,. något ;:eferensformulär och/eller om någon betygsbedörn.ning .saknades. Anbudsgivaren gavs i och med detta möjlighet att kontakta sin referensper- �L,rl'·Dr"K.2rU,1�i. 8:54 NR.i350 S.6/10 Sida 5 FÖRV.ALTNINGSRÅTTEN DOM 1253-12 E I GÖTEBORG Avdelning 1 son för komplettering och även för klargörande av eventuella oklarheter irmm tilkn för referenstagningen. Alla frågor och svar har annonsernrs m öppet enligt likabehandlingsprincipen i LOU. Dock har inte en anbudsgi­ vares fråga om dennes referensbetyg har inkommit ansetts tillhöra ::frågor ochsvar1' ochharsa.ledesinteöppetannonserats. Bolaget har anfört att det aktuella referensuppdraget med råge uppfyller beskrivningen "större kampanj" som ingår i kategorin "Storbyrån". Det står ingenstans i förfrågningsun.derlaget att referensen ska uppfylla alla uppdragsbeskrivningar under »storbyrån'', Det är anbudsgivarens anbud som prövas mot ställda skall-krav i anbudsförfrågan. Bolagets anbud upp­ fyllde skall-lcraven för kategorin '�Storbyrån''. Däremot har bolaget inte, vid utvärderingen, kunnat tillgodoräkna sig poäng från en av referenserna eftersom denna avböjt att ge sitt omdöme. Om den ursprungliga bedömningen skulle frångås och nya refere11sintyg skulle tillåtas= skulle risk för brott mot likabehandlingsprincipen uppstå. Bolaget har tilläggsvis anfört bl.a. följande. Bolaget har inte fått !nfonnat­ ion om art andra anbudsgivare givits möjlighet att komplettera sina refe­ renser. Om man känt till denna möjlighet hade också bolaget kontrollerat att alla referenser var lämnade på ett korrekt sätt. Trollhättans Stads förfa­ ringssätt strider mot li.\:abehandlingsprincipen i LOU då alla frågor som ställs till en upphandlingsenhet och alla möjligheter till kompletteringar som ges anbudsgivama måste göras synliga för samtliga anbudsgivare. Trollhättans Stad har också.uppgivit att frågorna i frågeformuläret inte är kopplade till ett specifikt uppdrag utan att en helhetsbedömning av leveran­ tören önskas. Ett uttalande i enlighet härmed borde dfufdr medföra att det av bolagets referens ingivna ftågefommlfuet ska. kunna gälla som referens i kategorin "Storbyrån''. 'iL, r,,ip,-i\,, 2(..J1l" 3,.r;JJr: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOl\'I Sida6 1253-12 E I GÖTEBORG Avdelning 1 DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvfu'digt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principem.a om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap, 9 § LOU). Enupphandlandemyndighetfårtillåtaattenanbudssökandeelleranbuds­ givare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud föxtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning (9 kap. 8 § LOU), Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har giorts (16 kap. 5 § första stycket LOU i dess lydelse fram till den 1 november 20 1 1 och 1 6 kap. 6 § första stycket från och med den 1 november 201 1, se SFS 201 1 : 1030). Förvaltningstättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att - inom ramen för den nu aktuella överprövn.ingen - rätten har att pröva om Trollhättans Stad har brutit mot de grundläggande principerna i LOU och om detta har medfört att bolaget lidit eller riskerat att lida skada. Om så bedöms vaxa fallet har rätten därefter två möjligheter, antingen att besluta att upphandlingen ska FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 göras om eller att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts. Det lir förvaltrringsrätten, oavsett parternas yrkande: som bestämmer vilken av åtgärdema som ska väljas Gfr RÅ 2005 ref. 47). Vld denna bedömning är detavbetydelseviikentypavbristsomkunnatkonstateras. FOrvaltning:s­ rättens prövningsram begränsas till vad som anförts av sökanden till stöd för hans talan Gfr RÅ 2009 ref. 69). Bolaget har till eo början gjort gällande att rättelse bör ske med anledning av att Trollhättans Stad fö1farit felaktigt vid utvärderingen av bolagets an­ bud. Felaktigheten har enligt bolaget bestått i att Trollhättans Stad - vid poängsättningen av inkomna referenser - tilldelat bolaget noll poäng för en av uppgivna tre referenser, nted anledning av att denna referens valt att inte lämna omdöme i aktuell kategori. Bolaget gör gällande att bristande admi­ nistration och oklar information från upphandlarens sida varit orsaken till referensensbeslutattintelämnaefterfrågatomdömeidennuaktuellaka­ tegorin. Förvaltningsrätten instämmer i denna del i Trollhättans Stads uppfattning, vilket innebär att bolaget måste anses ha ansvaret för att angivna referens­ bolag är införstådda med vad som efterfrågas av dem, Förvaltningsrätten konstaterar också att de av Trollhättans Stad vitsordade misstag som. be­ gå.tts har rättats till och att referensens beslut att inte !funna uppgifter i nu aktuell kategori inte kan lastas upphandlande enhet. Gmnd för åtgärd med stöd av LOU föreligger med anledning härav inte i denna del. Bolaget har vidare gjort gällande att Trollhättans Stad agerat i strid med likabehandlingsprincipen i LOU genom att ge vissa, men inte samtliga an­ budsgivare: information och möjlighet att komplettera sina anbud, Förvaltningsrätten konstaterar i denna del att det under skriftväxlingen i målet har framkouunit att Trollhättans Stad fä.tt frågor frän andra anbuds­ givare angå.ende huruvida deras uppgivna referenser inkommit med om- lfi.. 1350 S 8;10 Sida 7 1253-12 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM S. 9/10 Sida 8 1253-12 E dömen m.m. Trollhättans Stad har vidare uppgivit art man i samband med dessa frågor valt atc vara tillmötesgående och informerat de anbudsgivare som ställt fråga om något referensformulär och/eller om någon betygsbe� dömning saknats. Trollhättans Stad har framJ1ållit att detta har gjorts för att ge anbudsgivaren möjlighet att kontakta sin referensperson för komplette­ ring och även för klargörande av eventuella oklarheter inom tiden för refe­ renstagningen, Av 9 kap. 8 § LOU framgär att myndigheten får begära att en anbudsansö­ kan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkutrensbegränsning. Av detta följer att om en leverantör tillåts komplettera eller förtydliga, ska alla leverantörer med liknande fel och brister tillåtas göra detsamma för att inte riskera att den upphandlande enheten bryter mot likabehandlingsprincipen i LOU. I nu aktuella fall har Trollhättans Stad uppgivit att de bolag som ställt fråga kring sitt anbud och sina referenser givits en möjlighet att komplettera sitt anbudi vilket inte givits de anbudsgivare som inte ställt motsvarande fråga. Genom att inte korrununicera denna fråga/möjlighet till alla anbudsgivare anser förvaltningsrätten att Trollhättans Stad agerat i strid med likabehand­ lingsprincipen i LOU och att bolaget till följd härav kan ha lidit skada. De kan inte uteslutas att de fel som begåtts påverkat det konkurrensuppsö­ kande skedet varför förvaltningsrätten anser att lämplig åtgärd är att upp­ handlingen ska göras om. Överklagandet ska dä1för bifallas och upphand� lingen vad avser kategorin ;!Storbyrån" göras om. HURM��ga1 (DV3109/IBLOU) �er Råd.man Föredragande i målet har varit Johanna Rössberger. 9, I� r, 'VL I8-��� t!'.-f.!� HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Densoinvillöve.dtlaga föi:--valtningsrättens bes]ut ska skriva till Km::r:'I..ID'ilJ.1:ätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningstätten. Överklagandet ska ha ko:tnm.it in till fötvaltningsrätten inom tre veckot från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för ö-vetlclagandet för offentligt?art räknas emellertid frän de:o. dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller pii lördag, sönd.i.g ellet helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton tiicker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. föt att ett överklagande ska kunna t.'lS upp i kammarrätten fo:tdtas att prövrungstillstånd meddelas. K.am.rna:i:.ditten länmm: prövrringstillstånd om det är av vikt föi: ledning av :t:ättst:illimpningen att övetklagandet p:r:övas, anledning förekommet: till ändring i det slut vartill fötvaltni.ngsrätten kommit elle;r; det anna:ts finns synnerliga skål att pröva överklagandet. Om p:tö�gstill.stånd inte meddelas står 2. dec beslut som öve.1.:klagas med uppgift 3. om förvaltningsrii.ttens namn, målnummer samt dagen för beslutet_. 4. de skäl som klaganden anger till stöd fö1: begäran om pi:övningstillscl..'ld, 5. den ändt1.1.g av fötvaltningsrii.ttens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bexris som klaganden vill åbe.topa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skriv·elsen sk� 't"ara. unde:ttecko.ad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltn:in�tättert framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullina.kt i original samt uppge sitt rnlttlll> ad.i:ess och telefonnummer. Om. någon pei:son- dkJ: adressuppgiJt ändras, ska Ni utan dröjsmål an.-inrua ändringen t:i.Il ka.tntnattätteo. I mal orn överptövning enligt lagen (2007:1091) om. offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom om.tådena. vatten, energi) ttansportet och posttjänster får avtal slutas innan tiden för övetklagande av ti:ittens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått fi:ån det att riitten a,gjorc målet dle.t: upphi:i.vt ett imerimisdskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart, Ett överklagande av 1ättens avgörande fär inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig info::m.ation finns i 16 kapitleti de ovan angivna fagru:na, Behöver Ni fler upplysnin r om hut man ga överklagar kan Ni vända Er till förvalt:ningsdtten. DV 3109/lB LOU fö:rviltni.1. srättens beslut fast, Det iit diid'fö: g viktigt att det klart och tydligt fuungar ay överklaga.odet till katntn::i...ttätten vatföt tnan wset .'.tt prövningstillstå.nd bör meddelas. Skrivelsen med övetklagande ska innehälla 1. den klagandes natnn, personnummer, yrke, poscadt:ess och tek:fonnur.,:,-.n,.er. Dessutom ska adress och telefonnummer till a.rbetsnlatsen och eventuell annan plats dät klaganden kan nås fö:t delgivning läm.oas om dessa uppgifte.r inte tidigare uppgetts i t:i.tllet. Om någon person- ellet adtessuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs cili kantn:i.ättätten,