FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 Ann Bladh SÖKANDE DOM 2012-02-15 Meddelad i Jönköping Mål nr 83-12 E Domare 1:2 Sida 1 (6) t2 -·02- 1 7 ALcontrol AB, 556152-0916 Box 1083 581 10 Linköping Ombud: Johan Bui-Quy Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping MOTPART Jordbruk:sverket 551 82 Jönköping SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Dok.Id 59577 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se Förvaltningsrätten avslår ALcontrol AB:s ansökan om överprövning. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Jordbruksverket har genomfört en upphandling (dnr 33-10593/11) av analy­ ser av TSE (transmissibel spongiform encefalopati) på prover från normal­ slakten. Upphandlingen har handlagts som ett öppet förfarande enligt LOU. Två leverantörer - Eurofins Steins Laboratorium AB (Eurofins) och ALcon­ trol AB - lämnade anbud och i tilldelningsbeslut den 28 december 2011 beslutade Jordbruksverket att anta Eurofins anbud. ALcontrol AB begär överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten ska besluta att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att kvalificeringsprövningen och utvärderingen ska göras om varvid Eurofins anbud inte ska beaktas. Bolaget anför bl.a. följande. I punkten Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 036-15 66 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 DOM Sida 2 83-12 E 3.1.1 i upphandlingens förfrågningsunderlag anges att den antagna leveran­ tören ska vid avtalstidens ingående vara godkänd av Jordbruksverket av­ seende referenslaboratoriet, Statens veterinärmedicinska anstalt (SVA). Detta är således ett ska-krav som måste vara uppfyllt vid avtalstidens start, vilket är den 1 februari 2012. Enligt Europaparlamentets och Rådets för­ ordning (EG) nr 999/2001 får en vinnande leverantör inte utföra de upp­ handlade analyserna innan ett sådant godkännande har skett. Eurofins har i sitt anbud intygat att bolaget kommer att vara godkänt av Arbetsmiljöverket vad gäller hanteringen av TSE-prover samt vara godkänt av Jordbruksverket avseende laboratorieundersökningar av TSE enligt de kriterier som ställs av det nationella referenslaboratoriet SVA. ALcontrol AB har emellertid kännedom om att den vinnande leverantören saknar god­ kännande enligt ovan. Processen för godkännande innebär att Arbetsmiljöverket inledningsvis ska handlägga och godkänna laboratoriets specifika lokalitet i enlighet med risk.klass 3 för TSE-verksamhet. När Arbetsmiljöverkets godkännande är klart kan SVA utföra inspektion och därefter utfärda bevis om godkännan­ de. SVA kan inte utföra sin inspektion innan Arbetsmiljöverket har lämnat sitt godkännande. Således accepteras ingen överlappning. Enligt Arbets­ miljöverket tar handläggningen och efterföljande godkännande minst tre veckor och enligt SVA kan deras godkännandeprocess, om ärendet särskilt prioriteras, möjligen genomföras på tio dagar. Nämnda tidsramar förutsät­ ter "normala" arbetsveckor. På grund av analysernas känsliga natur och de lagkrav som satts upp för att få utföra TSE-analyser är det av största vikt att det laboratorium som ska utföra dem är godkänt från och med avtalets första dag. Avsteg från detta utgör lagbrott och det är Jordbruksverkets ansvar att säkerställa att kraven är uppfyllda. Enligt Arbetsmiljöverkets hemsida, där pågående ärenden publiceras, finns per den 5 januari 2012 inget pågående ärende som rör Eurofins hantering av TSE-prover. Detta innebär att Eurofins, med hänsyn till respektive myndighets handlägg- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 83-12 E I JÖNKÖPING Enhet 1 ningstider, inte kommer att uppfylla kravet på TSE-godkännande från och med avtalstidens ingång. Om Jordbruksverket ändå väljer att teckna avtal den 1 februari 2012, så kommer detta att ske i strid med LOU. Att teckna avtal med en leverantör som inte uppfyller samtliga ska-krav i förfrågningsunderlaget innebär ett brott mot principen om likabehandling. Jordbruksverket bör därför åläggas att dra tillbaka tilldelningsbeslutet och göra om utvärderingen utan beak­ tande av Eurofins ofullständiga anbud. ALcontrol AB, som har lämnat det näst bästa anbudet, har lidit skada av Jordbruksverkets handlande i sam­ band med upphandlingen. Jordbruksverket motsätter sig bifall till ALcontrol AB:s ansökan och anför bl.a. följande. I samtliga förfrågningsunderlag som Jordbruksverket upprättar förekommer olika krav. Det kan vara krav på leverantören eller krav på uppdraget/varan. Vissa krav måste vara uppfyllda när anbudet prövas, andra krav först sedan tilldelningsbeslut har fattats. I förevarande upphandling har Jordbruksverket ställt krav på att den leverantör som till­ delas kontraktet ska vara godkänd avseende laboratorieundersökningar av TSE enligt de kriterier som ställs av SVA innan avtalstidens ingående. Eu­ rofins har åtagit sig att ha ett sådant godkännande senast vid avtalstidens början. Jordbruksverket har fått kännedom om att Eurofins ska träffa in­ spektörer från Arbetsmiljöverket i mitten av januari 2012. Bolaget har också godkänts av Arbetsmiljöverket för motsvarande verksamhet vid tidigare tillfällen. Om en vinnande leverantör bryter mot några av villkoren i avtalet, så kan det komma att hävas. I förevarande upphandling har samt­ liga anbudsgivare uppgett att de uppfyller alla krav och därför blev priset avgörande. Vad ALcontrol AB har anfört i målet utgör inte skäl för annan bedömning än att upphandlingen har gått till på rätt sätt. ALcontrol AB har härefter anfört bl.a. följande. Jordbruksverket anger i sitt yttrande att Eurofins ska träffa inspektörer från Arbetsmiljöverket i Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 83-12 E I JÖNKÖPING Enhet 1 mitten av januari 2012. Eftersom Arbetsmiljöverket har en handläggnings­ tid på tre veckor innebär detta att tidpunkten för avtalstidens början kom­ mer att ha passerats innan verket kan lämna sitt godkännande och därefter ska också SVA göra sin bedömning, vilket kommer att ta ytterligare tid. Det faktum att Eurofins tidigare har varit godkänd för motsvarande verk­ samhet är betydelselöst i sammanhanget eftersom Arbetsmiljöverket natur­ ligtvis har att följa sina rutiner vid varje ny ansökan, oavsett om sökanden har varit godkänd tidigare eller inte. Förändringar kan ju ha skett i sökan­ dens verksamhet under mellan.tiden. Jordbruksverket har härefter kommit in med beslut från Arbetsmiljöverket den 19 januari 2012 angående tillstånd för användning av smittämnen i riskklass 3 samt beslut från Jordbruksverket den 30 januari 2012 angående godkännande av TSE-laboratorium. Av besluten framgår bl.a. att Eurofins har fått tillstånd att använda smittämnen förknippade med TSE hos djur samt att dess laboratorium har godkänts för utförande av snabbtest för TSE. ALcontrol AB har beretts tillfälle att yttra sig över de båda besluten. DOMSKÄL Enligt 16 kap. 1 § LOU (16 kap. 4 § LOU fr.o.m. den 1 november 2011) får en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kunna komma att lida skada i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om över­ prövning. Av 16 kap. 5 § LOU (16 kap. 6 § LOU fr.o.m. den 1 november 2011) framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grund­ läggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 83-12 E I JÖNKÖPING Enhet 1 Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Överprövning enligt LOU utgör en kontroll - utifrån de omständigheter som sökanden har anfört •·- av att den upphandlande myndigheten har följt de gnmdläggande principerna som återfinns i 1 kap. 9 § LOU samt av den upphandlande myndigheten har följt övriga bestämmelser i LOU. ALcon­ trol AB har gjort gällande att den leverantör som har tilldelats kontraktet­ Eurofins - inte uppfyller samtliga ska-krav men har inte ifrågasatt förfråg­ ningsunderlagets förenlighet med LOU. Förvaltningsrätten kommer därför endast att pröva om Eurofins uppfyller ska-kraven enligt förfrågningsun­ derlaget såsom det är utformat. ALcontrol AB har gjort gällande att Eurofins inte har godkännande att få utföra TSE-analyser och inte heller kommer att hinna få ett sådant godkän­ nande innan tidpunkten för avtalets ingående. ALcontrol AB menar således att Eurofins inte uppfyller ska-kravet i punkten 3.1.1 i förfrågningsunderla­ get, i vilken det anges att antagen leverantör vid avtalets ingående ska vara godkänd av Jordbruksverket avseende laboratorieundersökningar av TSE enligt de kriterier som ställs av det nationella referenslaboratoriet SVA. I förfrågningsunderlaget anges vidare att avtalet beräknas starta den 1 febru­ ari 2012. Av utredningen i målet framkommer att Eurofins sedan den 19 och den 30 januari 2012 har tillstånd att använda smittämnen förknippade med TSE hos djur samt att dess laboratorium har godkänts för utförande av snabbtest för TSE. Med hänsyn härtill finner förvaltningsrätten att Eurofins anbud uppfyller ska-kravet i punkten 3.1.1. Jordbruksverket har således inte åsidosatt bestämmelserna i LOU eller någon av de gemenskapsrättliga FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 DOM Sida 6 83-12 E principer som bär upp lagen när det har utvärderat och antagit Eurofins an­ bud. Det saknas därmed skäl att ingripa mot upphandlingen på den grund som ALcontrol AB har anfört i målet. ALcontrol AB:s ansökan om över­ prövning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU). c/a1116dw12 �//'-lt:&�ff Lena Schön-Barkestam