�
Meddelad i Malmö
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ
Avdelning 1
Maria Persson
SÖKANDE
DOM
Sida 1 (22)
KONKURRENSVERKET
2014 -12- 1 7 �
Avd
Dnr
KSnr Aktbil
Dok.Id 228334
Postadress
Box4522
203 20 Malmö
Besöksadress
Kalendegatan 6
Telefon Telefax
040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
E.ON Försäljning Sverige AB, 556014-5889 205 09 Malmö
Ombud: bolagsjuristen Maria Lidbom Adress som ovan
MOTPARTER
1-22. Se bilaga 1
Ombud för 2-22: Ängelholms kommun 262 80 Ängelholm
SAKEN
2014 -12- 1 6
Mål nr 9293-9314-14
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår E.ON Försäljning Sverige AB:s ansökan om in­ gripande enligt LOU.
    
 Sida 2 FÖRVALT NINGSRÄTTEN DOM 9293-9314-14
IMALMÖ
Avdelning 1
BAKGRUND
Kommunerna och bolagen (nedan kommunerna), se bilaga 1, genomför en samordnad upphandling av el 2014. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslut har Telge Kraft AB (Telge Kraft) tilldelats kontraktet.
YRKANDE OCH INSTÄLLNING
E.ON Försäljning Sverige AB (E.ON) ansöker om överprövning av upp­ handlingen och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först se­ dan rättelse gjorts på så sätt att en ny utvärdering genomförs utan beak­ tande av Telge Krafts anbud. I andra hand yrkas att en ny utvärdering ge­ nomförs av samtliga inkomna anbud och i tredje hand yrkas att upphand­ lingen görs om. Som grund för sin talan anför E.ON bl.a. följande.
Uppfyllelse av skall-krav
I punkt 6 i förfrågningsunderlaget anges följande:
Pris för konventionell el ska anges som påslag/rabatt i SEK/kWh. Påsla­ get/rabatten ska vara fast under hela avtalstiden. Ange pris med tre decimaler, t.ex. 0,123 SEK/kWh.
Pris för el producerad av vattenkraft respektive vindkraft ska anges i SEK/kWh. Påslag/rabatt som anges ska omfatta hela påslaget/rabatten. Det är alltså inte det tillkommande påslaget/rabatten som ska anges.
Påslaget/rabatten ska vara fast under hela avtalstiden. Ange pris med tre decima­ ler, t.ex. 0,123 SEK/kWh. Angiven fördelning är ett antagande och ska ej ses som en utfästelse från de ingående enheternas sida.
Prispåslag ska anges i de gula rutorna. Anges ingen siffra tolkas detta som att påslaget är O SEK. Antagen leverantör kan ej justera dess uppgifter i efterhand.
Hamnar flera anbud på samma nivå kommer kommunen att tillämpa lottning.
OBSERVERA ATT BILAGAN SKA SKICKAS IN TILLSAMMANS MED ANBUDET
         
  Sida 3 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 9293-9314-14
Avdelning 1
IMALMÖ
Kommunerna har skickat ut kompletterande information till anbudsgivarna i vilken man har förtydligat skall-kravet i punkt 6, med innebörd att det prispåslag som anges ska omfatta hela prispåslaget. E.ON hänvisar till kommunernas svar på fråga 1 "leverantören har balansansvar och detta ingår naturligtvis i det påslag/rabatt som erbjuds" och svar på fråga 3 med innebörd att skatter och avgifter ska ingå i prispåslaget/rabatten.
Den omständigheten att avgifter ska ingå i påslaget framgår med tydlighet av förfrågningsunderlaget, av den kompletterande informationen (svar 3) och av kommunernas utvärdering. Påslaget ska däremot inte inkludera skatter. Telge Kraft har i sitt ursprungligen inlämnade anbud inte angett ett prispåslag som omfattar hela prispåslaget. Telge Kraft har i sitt anbud an­ gett sitt prispåslag dels i den bilaga som nämns i förfrågningsunderlaget, bilaga 2 Prisutvärdering och dels i bilaga Prisbilaga - Tillägg till anbu­ dets bilaga 2. Vid en genomgång av anbudet kan vid en jämförelse med de skall-krav som uppställts i punkt 6 följande avvikelser konstateras:
- Utöver det prispåslag som angetts i den därför avsedda prisbilagan tillkom­ mer till Telge Krafts pris ytterligare påslag i form av avgift för balanskraft, förbrukningsavgift, effektreserv, handelsavgifter, elcertifikat, energiskatt och moms. Telge Kraft har i anbudet inte talat om vad dessa påslag uppgår till. Anbudet har, i strid med vad som anges i punkt 6 i förfrågningsunderlaget, inte omfattat "Påslag/rabatt som anges ska omfatta hela påslaget/rabatten".
- Telge Kraft har i bilagan Prisbilaga - Tillägg till anbudets bilaga 2, dvs. på annat ställe än på anvisad blanketts gula rutor, gjort reservation för tillkom­ mande kostnader och avgifter, vilket är i strid med såväl skall-kravet avse­ ende att prispåslag ska anges i de gula rutorna som skall-kravet att prispåsla­ get ska omfatta hela prispåslaget.
    -
Telge Kraft har i samma bilaga angett prispåslag med fyra decimaler. Offere­ rade priser har således försetts med fyra decimaler, vilket är i strid med skall­ kravet att pris ska anges med tre decimaler.
 Redan den omständigheten att prisuppgiften i det anbud som ursprungligen ingavs av Telge Kraft inte omfattade hela påslaget gör att anbudet inte har uppfyllt det i punkt 6 föreskrivna skall-kravet. Det prispåslag som Telge Kraft ursprungligen angav i sitt anbud uppgick till 0,007 kr per kWh. Det

 Sida 4 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 9293-9314-14
Avdelning 1
IMALMÖ
prispåslag som utvärderades uppgick emellertid till 0,015 kr per kWh. Telge Krafts anbud har därför inte uppfyllt det aktuella skall-kravet. Skall­ kravet avseende vad prispåslaget ska omfatta är av mycket väsentlig karak­ tär för anbudsgivandet. Skall-kravet har varit vägledande och också helt avgörande för de priser som övriga anbudsgivare lämnat i upphandlingen. Skall-kravet är utan tvekan det krav som har störst betydelse för utvärde­ ringen. I en upphandling med tilldelningsgrunden lägst pris är det naturligt­ vis mycket viktigt att det pris som ska anges efterfrågas på ett klart och tydligt sätt. Av förfrågningsunderlaget följer uttryckligen att hela pris­ påslaget är det pris som ska anges och utvärderas. Kravet har således varit klart och tydligt formulerat. Kravet har dessutom åtföljts av en särskild blankett i vilken prispåslaget ska anges i de gula rutorna. Telge Krafts an­ bud har inte uppfyllt det aktuella skall-kravet och anbudet skulle därför rätteligen ha förkastats.
Otillåten komplettering
Efter att anbuden inlämnats begärde kommunerna in ett förtydligande av­ seende de i Telge Krafts anbud angivna anbudspriserna. Av begäran om förtydligande kan utläsas att kommunerna behövde ha in uppgifter om av­ gifternas storlek för att man skulle kunna "nollställa" anbuden. Det synes således vara så att inte ens kommunerna vid en genomgång av anbuden kan ha ansett att anbudet från Telge Kraft i den form det ingetts uppfyllde det skall-krav som ställts avseende att prispåslaget skulle omfatta hela påsla­ get. Anbudet från Telge Kraft var i inlämnad form helt enkelt inte jämför­ bart med övriga inkomna anbud. Ur Telge Krafts svar på kommunernas begäran om förtydligande kan utläsas att till de priser som angivits i den därför anvisade blanketten tillkommer:
Avgifter till Svenska Kraftnät gällande
a) Balanskraft- kostnad för obalans 0,0045 SEK/kWh
b) Förbrukningsavgift-fn.0,002 SEK/kWh. From 2014-08-01, 0,0028 SEK/kWh
   
  Sida 5 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 9293-9314-14
IMALMÖ
Avdelning 1
c) Effektreserv - fu. 0,00675 SEK/kWh under perioden 16 november tom 15 mars höglasttimmar vard 06-22.
Vidare tillkommer avgifter för
-
-
-
Handelsavgifter från Nord Pool samt Nasdaq OMX 0,0002 SEK/kWh Elcertifikat. Kostnaden för certifikaten tillkommer. Kostnaden for hanteringen ingår.
Energiskatt, fn 0,293 SEK/kWh
Av e-post från Telge Kraft framgår även att "Utslaget på hela volymen hamnar effektreserven på "ca" 0,0014 SEK/kWh".
Enligt 9 kap. 8 § andra stycket LOU får upphandlande myndighet begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Det strider mot likabehand­ lingsprincipen att efter anbudstidens utgång ge en anbudsgivare tillfälle att komplettera med uppgifter som erfordras för att samtliga obligatoriska krav ska vara uppfyllda. Eftersom Telge Krafts anbud inte uppfyllde skall­ kraven har begäran om förtydligande direkt kommit att gynna Telge Kraft i förhållande till övriga anbudsgivare. Telge Kraft har särbehandlats och konkurrensen har begränsats.
I begäran om förtydligande skriver kommunerna att utvärdering skulle ske genom s.k. "nollställning". En uppgift som inte framgått av förfrågnings­ underlaget Tvärtom har det tydligt framgått av såväl förfrågningsunderla­ get som frågor och svar att alla avgifter och skatter ska ingå i prispåslaget. Att alla avgifter skulle ingå i det offererade prispåslaget var således en vä­ sentlig förutsättning för anbudsgivning och prissättning. Den uppgift som kommunerna begärt in har avsett prisuppgifter som saknats i anbudet och som direkt påverkat innehållet. Oavsett om uppgiften om avgifternas stor­ lek går att inhämta hos Svenska Kraftnät är det fråga om en uppgift som har påverkat innehållet i anbudet. Genom att begära förtydligande från Telge Kraft och dessutom acceptera nya tillkommande kostnader och av-

 Sida 6 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 9293-9314-14
IMALMÖ Avdelning 1
gifter som direkt påverkat Telge Krafts prispåslag har kommunerna förfarit i strid med likabehandlings- och transparensprincipen.
Förfrågningsunderlaget, i synnerhet vad gäller utvärderingskriteriema i punkt 6, är utifrån den tillämpning som kommunerna valt inte tillräckligt transparent och förutsebart. Tillämpningen är snarare direkt i strid med hur skall-kraven i punkt 6 har formulerats. I förfrågningsunderlaget har det inte funnits något som helst utrymme för tilläggsavgifter,. utan hela prispåslaget skulle anges. Genom att Telge Kraft tillåtits att i efterhand lägga till kost­ nader och avgifter har anbuden inte blivit jämförbara. Den nollställning som företagits kan således omöjligen betraktas som förenlig med LOU. Bristerna vid nollställningen och utvärderingen har fått mycket stort ge­ nomslag i utvärderingen och lett till felaktigt resultat. Att frångå de skall­ krav som man uppställt avseende prispåslag för att i stället tillåta ett annat sätt är inte förenligt med LOU. Att på detta sätt hjälpa en anbudsgivare att få fram ett med övriga,.anbud jämförbart pris är inte transparent och inte heller likabehandlande. Det har inte någonstans angetts att tillkommande avgifter inte behöver ingå i prispåslaget och för det fall att anbudsgivarna vill kan de välja att inte ange vad dessa avgifter uppgår till.
Skall-kravet anger att anbudsgivarna ska ange påslag som omfattar hela påslaget. Telge Krafts anbud innehöll inte denna specifika information vid tidpunkten för inlämnandet, då man endast angivit prispåslag utan till­ kommande avgifter. Telge Kraft har senare fått komplettera med uppgifter om vilka kostnader och avgifter som inte omfattas av prispåslaget samt vad dessa uppgick eller uppskattades uppgå till. Denna komplettering innebär att anbudet blev ett annat än det som ursprungligen gavs in. Telge Kraft har, i strid med skall-kravet i förfrågningsunderlaget, tillåtits att inkomma med helt nya prisuppgifter. Prisuppgiftema har dessutom varit uppdelade i poster på ett sätt som inte var tillåtet i förfrågningsunderlaget. Något helt prispåslag har aldrig lämnats in från Telge Kraft. Kommunernas begäran
   
  Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9293-9314-14
Avdelning 1
I MALMÖ
om förtydligande innebär därmed risk för särbehandling eller konkurrens­ begränsning. Det rör sig därför om en otillåten komplettering. Upphand­ lingen ska därför rättas på så sätt att en ny utvärdering ska genomföras utan beaktande av det aktuella anbudet från Telge Kraft.
Utvärderingen
I utvärderingsprotokollet har kommunerna, i strid med vad som anges i förfrågningsunderlaget, brutit ner och specificerat de olika kostnader och avgifter som i Telge Krafts anbud utgör tillägg till det i anbudet ursprung­ ligen angivna prispåslaget. Sedan kommunerna fått in Telge Krafts nya prisuppgifter har man upprättat ett utvärderingsprotokoll där man, utifrån Telge Krafts tilläggskostnader, har fört in rubriker med underpriser för att därefter föra in de priser som Telge Kraft (otillåtet) kompletterat sitt anbud med. Detta har sannolikt skett för att anbuden annars inte hade kunnat jäm­ föras med varandra. .Vid en jämförelse av de priser som Telge Kraft lagt till i sin komplettering, vilka i vissa fall anges med fyra decimaler och i andra fall med tre decimaler, kan konstateras att kommunerna innan sammanräk­ ningen avrundat Telge Krafts nya priser till tre decimaler. Balanskraft har avrundats från 0,0045 kr per kWh till 0,005 kr per kWh, förbrukningsavgift har avrundats från 0,0028 kr per kWh till 0,002 kr per kWh, effektkostnad har avrundats från 0,0014 kr per kWh till 0,001 kr per kWh och handelsav­ gifter har avrundats från 0,0002 kr per kWh till 0,000 kr per kWh. En han­ delsavgift på 0,0002 kr per kWh är en avgift som slutligen kommer att på­ föras kommunerna. Genom att Telge Kraft tillåts avrunda denna avgift till 0 kr, vilket inte övriga anbudsgivare fått, har anbuden behandlats olika. Avrundningen från 0,0028 kr per kWh till 0,002 kr per kWh avseende för­ brukningsavgift är felaktig. En mer korrekt avrundning borde ha varit att avrunda till 0,003 kr per kWh. Alternativt har kommunerna utvärderat pri­ set 0,002 kr per kWh (vilket i kompletteringen uppges gälla för närva­ rande) i stället för priset 0,0028 kr per kWh (vilket i kompletteringen
  
 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9293-93 14-14
IMALMÖ
Avdelning 1
anges gälla fr.o.m 2014-08-01). Av punkten 6 i forfrågningsunderlaget framgår att prispåslaget ska vara fast under hela avtalstiden. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget att det är den avgift som gäller vid anbuds­ tillfället som ska användas. Förfrågningsunderlaget är otydligt i denna del. Denna otydlighet har haft direkt betydelse för det pris som E.ON angett i sitt anbud. Det pris som ska ligga till grund för beräkningen av förbruk­ ningsavgift är således det som kommer att gälla under avtalstiden, dvs. 0,0028 kr per kWh. Redan detta fel ger vid handen att Telge Krafts totala prispåslag i det kompletterade anbudet rätteligen skulle ha varit 0,016 kr per kWh och inte 0,015 kr per kWh. Med denna enda korrigering skulle Telge Krafts anbud inte längre ha lägst pris. Avrundningen har lett till att kommunerna vid utvärderingen använt sig av felaktiga priser och att be­ räkningarna inte blivit konsekventa eller korrekta. Den tillämpade metoden för avrundning och summering har fått direkt betydelse för utfallet. För det fall kommunerna hade använt sig av fyra decimaler skulle Telge Krafts prispåslag ha blivit 0,0161 kr per kWh, E.ON:s prispåslag 0,0157 kr per kWh och Energi Försäljning Sverige AB:s prispåslag 0,0160 kr per kWh. Samtliga anbuds påslag skulle med tre decimaler ha hamnat på 0,016 kr per kWh. Med fyra decimaler skulle E.ON haft lägst pris. Med tre decima­ ler hade alla tre anbudsgivare hamnat på samma plats. Kommunerna har genomfört en felaktig prisutvärdering. Anbudsgivama ska kunna utgå ifrån att kommunerna genomför utvärderingen på det i förfrågningsunderlaget redovisade tillvägagångssättet. Kommunerna har genomfört utvärderingen på ett sätt som väsentligen avviker från vad som angetts i förfrågningsun­ derlaget. Upphandlingen ska därför rättas på så vis att utvärderingen görs
  om.
Otydligtförfrågningsunderlag
Eftersom förfrågningsunderlaget uppenbarligen uppfattats helt olika av Telge Kraft och övriga anbudsgivare har kommunerna inte kunnat göra en

  Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9293-9314-14
Avdelning 1
IMALMÖ
korrekt prisjämf"örelse. Anbuden har inte varit jämförbara. Utformningen av förfrågningsunderlaget har därför med stor sannolikhet medfört att kommunerna inte kunnat säkerställa att anbudet med lägst pris kunde an­ tas. Det framgår inte med tillräcklig tydlighet hur prispåslaget ska anges och vilka kostnader och avgifter som ska omfta tas. Det framgår inte heller att det skulle vara möjligt att i anbudet bryta ner kostnader och avgifter i olika poster. Det har således förelegat brister i förutsebarhet. Om kommu­ nerna väljer att tillämpa förfrågningsunderlaget på ett annat sätt, dvs. att prispåslaget inte alls behöver anges som ett helt prispåslag i de gula ru­ torna, har förfrågningsunderlaget varit otydligt. För det fall det varit kom­ munernas avsikt att prispåslag skulle anges exklusive tillkommande avgif­ ter borde kommunerna också ha angett detta i förfrågningsunderlaget. Inte någonstans anges att det är myndigheten som ska beräkna vilket prispåslag respektive anbudsgivare offererat. Anbudsgivarna har inte kunnat förutse hur prisutvärderingen ska gå till. Förfrågningsunderlaget är därför inte till­ räckligt tydligt. Otydligheterna har påverkat såväl anbudsgivarnas utform­ ning av anbuden som utfallet i upphandlingen. Upphandlingen ska därför göras om.
Kontroll av E. ON:s anbud
Av 11 kap. 1 § LOU framgår att innan kontrakt tilldelas enligt 12 kap. ska den upphandlande myndigheten kontrollera lämpligheten hos de leverantö­ rer som inte har uteslutits enligt 10 kap. 1 och 2 §§ LOU. E.ON har inte uteslutits enligt 10 kap. LOU. Kommunerna har inte kontrollerat lämplig­ heten av E.ON:s anbud. Begränsad kontroll enligt 11 kap. 17 § LOU ger inte kommunerna rätt att avstå från att kontrollera lämpligheten av vissa anbud. Kommunernas sätt att genomföra upphandlingen är således inte förenligt med 11 kap. 1 § LOU. Det har lett till att E.ON lidit skada i upp­ handlingen. Ett förfarande där man tittat på E.ON:s anbud "översiktligt" är inte förenligt med vare sig LOU eller förfrågningsunderlaget. Telge Kraft

 Sida10 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 9293-9314-14
IMALMÖ
Avdelning 1
är den ende av tre anbudsgivare som bjudits in för genomgång av anbudet. Anbuden har följaktligen inte behandlats lika. Kommunerna har använt bestämmelsen om begränsad kontroll på ett sätt som inte föreskrivs.
E.ON:s anbud - kravuppfyllelse
Eftersom någon utvärdering av E.ON:s anbud inte skett är kommunernas påstående om att E.ON:s anbud, för det fall anbudet hade genomgått kon­ troll av kravuppfyllelse, inte skulle uppfylla kraven inte något som kan föranleda prövning inom ramen för detta mål. Förevarande mål har upp­ kommit genom ansökningen från E.ON, vars anbud inte utvärderats med avseende på skall-krav. Eftersom saken i målet inte omfattar i vad mån E.ON:s anbud uppfyller samtliga skall-krav kan det som kommunerna an­ fört i detta avseende inte föranleda någon prövning. Vad gäller E.ON:s beskrivning av leverantörsbyte har förfrågningsunderlaget inte föreskrivit någon skyldighet för anbudsgivarna att redan vid anbudets inlämnande inkomma med sådan bilaga över organisation för leverantörsbyte. Tvärtom har det angetts att anbudsgivarna inte behöver inkomma med några bevis. Eftersom det inte är någon annan organisation än E.ON som ska hantera leverantörsbytet har inte E.ON kunnat beskriva någon annan organisation. Något krav på att anbudsgivarna ska namnge personal i sin organisation har inte uppställts. Vilken personal som kommer att utföra vilka arbets­ uppgifter måste också kunna vara flexibelt fram till avtalsstart.
Kommunerna bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Uppfyllelse av skall-krav
Kommunerna har skickat ut kompletterande information till anbudsgivar­ na. Svaret på fråga 1 att "leverantören har balansansvar och detta ingår naturligtvis i det påslag/rabatt som erbjuds" avser inte balanskraftskostna-
  
  Sida 11 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 9293-93 14-14
Avdelning 1
IMALMÖ
<ler. Att leverantören är balansansvarig innebär ansvar att lägga prognos för inköp samt att inför varje nästkommande dygn lägga beställning hos Nord Pool. Balansansvar ska således ingå men inte balanskraftskostnad. Svaret på fråga 3 vill E.ON tolka så att skatter och avgifter ska ingå i prispåslaget. Frågeställaren påpekar att avgifter numera faktureras enligt vid varje till­ fälle gällande prislista från Svenska Kraftnät och kommunernas svar hän­ visar till punkt 1.11 i de kommersiella villkoren. Villkoren anger vad som ska ingå i det avtal som tecknas mellan parterna och vad som ska ingå i det påslag som faktureras. Det anges klart i tredje stycket att "Prisändringar till följd av ändrade skatter och avgifter ska meddelas köparen i god tid, dock minst en månad, innan ändringen träder i kraft". Det avser alltså det färdiga avtalet och säger ingenting om hur priserna ska anges i anbudet. Det är alltså fullständigt klart att såväl fråga som svar avser möjligheten att ju­ stera påslaget under avtalstiden.
I punkt 6 i förfrågningsunderlaget anges att "Pris' för konventionell el ska anges som påslag/rabatt i SEK/kWh. Påslaget/rabatten ska vara fast under hela avtalstiden". Det nämns ingenting om att påslaget även ska omfatta skatter och avgifter. Skatter och avgifter fastställs av andra än parterna och kan ändras över tiden. Att det är tillåtet för en leverantör att justera ett fak­ turerat påslag beroende på ändringar av skatter och avgifter framgår av de kommersiella villkoren. Vad gäller vattenkraft respektive vindkraft är det helt riktigt att det anges att "Påslag/rabatt som anges ska omfatta hela påslaget/rabatten". E.ON glömmer dock nästa mening "Det är alltså inte det tillkommande påslaget/rabatten som ska anges". Betydelsen av detta är klar. Det innebär att man inte ska ange det ytterligare påslag som tillkom­ mer för förnybar el, utöver konventionell el, utan man ska ange det påslag som tas ut för förnybar el. Det står inte någonstans i förfrågningsunderlaget att offererade påslag ska inkludera avgifter. Korrekt påslag, med tre deci­ maler, har angivits i de gula rutorna.
  
 Sida 12 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 9293-9314-14
IMALMÖ
Avdelning 1
I Telge Krafts prisbilaga till anbudet anges påslaget 0,007 SEK/kWh. I tilläggsprisbilagan anges tydligt vad som inte ingår i angivet påslag. De avgifter som räknas upp fastställs av andra aktörer" såsom t.ex. Svenska Kraftnät, och kan inte påverkas av Telge Kraft. Avgifterna är lika för alla och avgifterna kan kontrolleras av kommunerna. För tydlighetens skull och för likabehandlingens skull ställdes kontrollfrågor till alla tre anbudsgivar­ na där storleken på avgifterna efterfrågades. Svar inkom från samtliga, vilket gjorde att en korrekt nollställning och jämförelse kunde göras. Detta är inte siffror som Telge Kraft kan ändra i efterhand. Då alla tre anbudsgi­ vama har fått samma frågeställning har likabehandlingsprincipen iakttagits. En nollställning har kunnat göras utan risk för särbehandling. De ytterli­ gare tillkommande avgifter som lagts på Telge Krafts anbud har av kom­ munerna kunnat kontrolleras på annat sätt.
Otillåten komplettering
Kommunerna har begärt in förtydligande från samtliga anbudsgivare i en­ lighet med principen om likabehandling. Någon särbehandling har inte skett då alla anbudsgivare har fått samma frågor i avsikt att klarlägga vad inlämnade uppgifter omfattade. Förtydligandena syftade till att nollställa anbuden. De uppgifter som kommunerna har behövt för att kunna jämföra anbuden har varit allmänt tillgängliga för envar att kontrollera. Kommu­ nerna kunde ha tagit in uppgifterna om avgifter och gjorde också det som en kontroll. De uppgifter kommunerna fick fram och de uppgifter Telge Kraft lämnade överensstämde med varandra. Telge Krafts anbud har varit fullständigt klart avseende vilka avgifter som skulle tillkomma och dessa avgifter är desamma för alla anbudsgivare oavsett om de ingår i lämnade priser eller ska tillkomma. Förfrågningsunderlaget tillåter båda varianterna. Genom klargörandet med frågor till samtliga anbudsgivare har anbuden i sin helhet blivit jämförbara. Telge Kraft har inte fått komplettera med upp­ gifter om kostnader och avgifter som inte omfattas av prispåslaget, utan
  
  Sida13 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 9293-9314-14
Avdelning 1
IMALMÖ
man har enbart angett hur höga de avgifter är som bestäms av bl.a. Svenska Kraftnät. Det är ingen otillåten komplettering.
Utvärde ringen
I prisjämförelsen som gjorts efter nollställningen har kommunerna jämfört anbuden i en Excelfil där samtliga poster har angetts. Det finns ingenting som hindrar att kommunerna förfar så vid utvärderingen. Naturligtvis kunde kommunerna ha gjort en jämförelse där man, innan man fört in upp­ gifterna i en Excelfil, räknat samman alla poster på en miniräknare. På vil­ ket sätt detta skulle ändra utfallet är svårt att förstå. Summorna hade fortfa­ rande blivit desamma. Visst kunde anbuden ha jämförts med varandra även om bara en klumpsumma angivits men kommunerna har valt ett fullstän­ digt transparent förfarande och även minimerat riskerna för felräkningar.
Vid anbudstillfället uppgick förbrukningsavgiften till 0,002 SEK/k:Wh. Det är den avgift som gäller vid anbudstillfället som ska användas, inte en av­ gift som börjar gälla senare. Om något annat gäller skrivs detta ut. Alla avrundningar som gjorts är matematiskt korrekta och har genomförts i Ex­ cel och det är naturligtvis så E.ON också räknat fram sitt påslag. Påslaget ska vara fast under avtalstiden men som framgår av punkten 1.11 i de kommersiella villkoren får prisändringar till följd av ändrade skatter och avgifter ske under avtalstiden. Totalen är alltså 0,015 SEK/k:Wh och Telge Krafts anbud är det som har det lägsta priset. Vid utvärderingen har priser med tre decimaler använts. Vid en uträkning i Excel blir Telge Krafts ut­ värderingspris 0,015 SEK/k:Wh även med fyra decimaler. Den siffra som E.ON har kommit fram till kan möjligen grunda sig i att man använt en framtida avgiftshöjning i sin uträkning av Telge Krafts pris. Utvärderingen har utförts korrekt och helt transparent.

 Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9293-9314-14
 IMALMÖ
Avdelning 1
O t y d l i g t fö r fr å g n i n g s u n d e r l a g
Förfrågningsunderlaget är inte otydligt och en fullständigt korrekt jämfö­ relse mellan anbuden har kunnat göras utan risk för särbehandling. De ut­ värderingssummor som använts har varit helt jämforbara med varandra. Förfrågningsunderlagets utformning har inte på något sätt äventyrat säker­ ställandet av det lägsta anbudspriset.
Kontroll av E.ON:s anbud
Det finns inget som tvingar en upphandlande myndighet att kontrollera alla anbud lika noga om det står klart att anbuden inte kan komma ifråga. E.0N har inte lidit någon som helst skada av detta förfarande. Naturligtvis kunde kommunerna ha skrivit i sitt tilldelningsbeslut att E.ON:s anbud inte upp­ fyllde kraven men det hade inte ändrat någonting. Kommunerna har över huvud taget inte behövt tillämpa bestämmelsen i 1 1 kap. 1 7 § L0U.
E. ON:s anbud - kravuppfyllelse
Vid utvärderingen valde kommunerna att kontrollera att det anbud som hade lägst pris uppfyllde kraven. Övriga anbud har gåtts igenom översikt­ ligt. Det stod snabbt klart att E.0N:s anbud inte hade kunnat antas om det hade haft lägst pris eftersom det inte uppfyller alla kraven. Enligt punkt 4.9 i förfrågningsunderlaget ska anbudsgivaren i anbudet ange hur man kan kvalitetssäkra leverantörsbytesprocessen och på så sätt öka sannolikheten att leveranserna startar enligt fastställt schema. Leverantören ska med detta också presentera med vilken organisation man avser att kvalitetssäkra leve­ rantörsbytesprocessen. E.0N:s beskrivning av hur en leverantörsbytespro­ cess ska kvalitetssäkras är tunn och någon uppgift om med vilken organi­ sation man avser att kvalitetssäkra leverantörsbytesprocessen finns över huvud taget inte, vilket också E.0N:s representant upplystes om per telefon
 
  Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9293-9314-14
Avdelning 1
IMALMÖ
efter tilldelningen. Det har klart angetts att uppgiften ska lämnas i anbudet vilket E.ON inte gjort. Redan här står det alltså klart att E.ON:s anbud inte uppfyller kraven och att man således inte har lidit eller kan komma att lida skada av vad som i övrigt har förevarit i upphandlingen. Kravet är tydligt formulerat och kan inte missförstås. E.ON:s anbud uppfyller inte de krav som ställs i punkt 4.9. Anbudet skulle rätteligen ha förkastats om en full­ ständig genomgång av samtliga anbud gjorts innan tilldelningsbeslutet.
SKÄLENFÖRAVGÖRANDET
Bestämmelser m.m.
Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphand­ ling ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp.
Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkän­ nande och proportionalitet iakttas. Härvid gäller att en upphandlande myn­ dighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfråg­ ningsunderlaget.
I det i målet aktuella förfrågningsunderlaget anges i punkt 4.9 att anbuds­ givaren ska i anbudet ange hur man kan kvalitetssäkra leverantörsbytes­ processen och på så sätt öka sannolikheten att leveranserna startar enligt fastställt schema. Leverantören ska med detta också presentera med vilken organisation de avser att kvalitetssäkra leverantörsbytesprocessen.
 
 Sida16 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 9293-9314-14
Avdelning 1
IMALMÖ
I punkt 6 i förfrågningsunderlaget anges att de upphandlande myndigheter­ na kommer att anta anbud som uppfyller kraven och har lägsta pris vid utvärderingen. Se bilaga 2 Prisutvärdering som innehåller en kalkyl för att räkna ut utvärderingspriset. Kalkylen bygger på ett antagande om att 70 % av förbrukningen består av förnybar el och av denna består 80 % av vat­ tenkraft och 20 % av vindkraft. Denna bilaga ska fyllas i och lämnas in med anbudet.
Pris för konventionell el ska anges som påslag/rabatt i SEK/kWh. Påsla­ get/rabatten ska vara fast under hela avtalstiden. Ange pris med tre decima­ ler, t.ex. 0,123 SEK/kWh.
Pris för el producerad av vattenkraft respektive vindkraft ska anges i SEK/kWh. Påslag/rabatt som anges ska omfatta hela påslaget/rabatten. Det är alltså inte det tillkommande påslaget/rabatten som ska anges.
Påslaget/rabatten ska vara fast under hela avtalstiden. Ange pris med tre decimaler, t.ex. 0,123 SEK/kWh. Angiven fördelning är ett antagande och ska ej ses som en utfästelse från de ingående enhetemas sida.
Prispåslag ska anges i de gula rutorna. Anges ingen siffrå tolkas detta som att påslaget är 0 SEK. Antagen leverantör kan ej justera dess uppgifter i efterhand.
Förvaltningsrättens bedömning
Uppfyllelse av skall-krav
I förevarande upphandling antar kommunerna det anbud som har lägst pris. Förfrågningsunderlaget är alltså utformat på ett sådant sätt att kommunerna väljer det anbud som har lägst pris under förutsättning att samtliga skall­ krav är uppfyllda.
I förfrågningsunderlaget anges att pris för konventionell el ska anges som påslag/rabatt. Vidare anges att pris för el producerad av vattenkraft respek­ tive vindkraft ska anges som påslag/rabatt samt att påslaget/rabatten som anges ska omfatta hela påslaget/rabatten. Härvid anges det inte särskilt att
    
  Sida 17 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 9293-9314-14
Avdelning 1
IMALMÖ
skatter och avgifter ska ingå i prispåslaget. Inte heller anges det i den kom­ pletterande informationen från kommunerna att skatter och avgifter ska ingå i det prispåslag som ska offereras enligt punkten 6 i förfrågningsun­ derlaget.
Telge Kraft har till sitt anbud bifogat två prisbilagor; Bilaga 2 Prisutvärde­ ring och Prisbilaga - Tillägg till anbudets bilaga 2. I Bilaga 2 Prisutvärde­ ring anger Telge Kraft påslag för konventionell el och för förnybara ener­ gikällor med tre decimaler. I tilläggsbilagan anger Telge Kraft påslagen för konventionell el och för förnybara energikällor med fyra decimaler. De i tilläggsbilagan angivna påslagen har följaktligen avrundats till tre decima­ ler då Telge Kraft påfört påslagen i de gula rutorna i Bilaga 2 Prisutvärde­ ring enligt förfrågningsunderlaget. Prispåslaget har således angetts med tre decimaler i enlighet med förfrågningsunderlaget. Vidare anges i tilläggsbi­ lagan att utöver angivna påslag tillkommer avgift för balanskraft, förbruk­ ningsavgift, effektreserv och handelsavgifter. Det framkommer inte annat än att dessa avgifter fastställs av andra aktörer på marknaden och att de är lika för alla anbudsgivare. Även om det inte helt klart framgår av förfråg­ ningsunderlaget vad som ska ingå i påslaget kan rörfrågningsunderlaget, mot bakgrund av att avgifterna är lika för alla, rimligtvis inte förstås på annat sätt än att det enbart är anbudsgivamas prispåslag som ska konkur­ rensutsättas och därmed utvärderas. Förfrågningsunderlaget och den däri angivna lydelsen "Påslag/rabatt som anges ska omfatta hela påsla­ get/rabatten" kan således inte tolkas på sådant sätt att avgifter ska ingå i det prispåslag som offereras. Eftersom Telge Kraft följaktligen har offererat prispåslag i enlighet med förfrågningsunderlaget finns det inte skäl att för­ kasta anbudet.

 Sida 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9293-9314-14
Avdelning 1
IMALMÖ
Otillåten komplettering
Kommunerna har begärt in förtydligande från samtliga tre anbudsgivare avseende huruvida avgifter gällande balanskraft, förbrukningsavgift, ef­ fektreserv, handelsavgift, elcertifikat och energiskatt ingår i de offererade påslagen. I begäran om förtydligande anger kommunerna att uppgifterna behövs för att man ska kunna nollställa anbuden. Detta med anledning av att anbudsgivarna offererat påslagen på olika sätt. Uppgifterna har således begärts in för att kommunerna ska kunna jämföra anbuden, dvs. jämföra de offererade påslagen, och inte för att särbehandla ett anbud som inte upp­ fyller kraven. Såsom framgår av förtydligandet från E.ON har E.ON offe­ rerat ett prispåslag inklusive avgifter men exklusive elcertifikat och energi­ skatt. Av Telge Krafts förtydligande framgår att Telge Kraft offererat ett prispåslag exklusive avgifter. Eftersom Telge Kraft offererat ett påslag utan avgifter har kommunerna sålunda behövt uppgifter om avgifternas storlek för att kunna jämföra anbuden i sin helhet. Kommunerna hade inte behövt begära in angiven information från Telge Kraft utan hade likaväl kunnat subtrahera avgifterna från E.ON:s anbud i stället. Eftersom det är priset som konkurrensutsätts och priset som utvärderas hade anbuden inte varit jämförbara om kommunerna inte begärt in förtydligande. Om kom­ munerna inte begärt förtydligande hade Telge Kraft haft ett totalpris för utvärdering om 0,007 kr och E.ON ett totalpris för utvärdering om 0,016 kr. Förvaltningsrätten kan inte finna annat än att nollställningen i föreva­ rande fall har lett till ett jämförbart resultat. Nollställningen får vid angivna förhållanden anses vara förenlig med LOU. Att begära förtydligande från anbudsgivarna har därmed varken inneburit en risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Enligt förvaltningsrätten rör det sig således inte om en otillåten komplettering.

  Sida19 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 9293-9314-14
IMALMÖ
Avdelning 1
Utvärderingen
I prisutvärderingen har kommunerna specificerat Telge Krafts samtliga avgifter och avrundat Telge Krafts priser till tre decimaler innan priserna sammanräknats. Vad gäller förbrukningsavgiften gör E.ON gällande att det pris som gäller under avtalstiden, dvs. 0,0028 kr per kWh, är det pris som ska ligga till grund för beräkningen av förbrukningsavgiften. Vid anbuds­ tillfället uppgick dock förbrukningsavgiften till 0,002 kr per kWh. Enligt förvaltningsrätten är det rimligtvis den avgift som gäller vid anbudstill­ fället som ska ligga till grund för beräkningen av förbrukningsavgiften, dvs. 0,002 kr per kWh. Detta behöver således inte uttryckligen anges i för­ frågningsunderlaget. Om ett framtida pris anges får detta pris anses ha lämnats i informationssyfte. Därtill är förbrukningsavgiften en avgift som anbudsgivama inte själva kan styra över, vilket innebär att en avgiftshöj­ ning påverkar samtliga anbudsgivares prispåslag.
Eftersom Telge Kraft är den enda anbudsgivare som inte angett prispåslag inklusive avgifter borde kommunerna i förevarande fall ha sammanräknat avgifterna innan avrundning. Detta eftersom en avrundning av priset för handelsavgifter från 0,002 kr per kWh till 0,000 kr per kWh kan slå fel. Oavsett om man först avrundar avgifterna till tre decimaler och därefter sammanräknar eller om man först summerar avgifterna med fyra decimaler och därefter avrundar till tre decimaler uppgår emellertid Telge Krafts ut­ värderingspris till 0,015 kr per kWh. Telge Krafts anbud har därmed det lägsta priset.
OtydligtJörfrågningsunderlag
Det har inte framkommit annat än att anbuden varit jämförbara och att kommunerna därför har kunnat göra en prisjämförelse. Att någon särbe­ handling skulle ha förelegat har inte visats. Även om förfrågningsunderla-
    
 Sida 20 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 9293-9314- 1 4
Avdelning 1
get inte är optimalt utformat finner förvaltningsrätten inte att det finns skäl
att göra om upphandlingen.
Kontroll av E. ON:s anbud
För att ett ingripande enligt LOU över huvud taget ska bli aktuellt krävs det att E.ON har lidit eller kan komma att lida skada. Det kan konstateras att kommunerna inte har kontrollerat huruvida E.ON:s anbud uppfyller de ställda kraven, utan endast har kontrollerat det vinnande anbudet från Telge Kraft. Med hänsyn till att E.ON:s anbud inte hade varit aktuellt för tilldelning, även för det fall Telge Kraft inte tilldelats kontraket, kan E.ON enligt förvaltningsrättens förmenande inte lida skada av förfarandet. E.ON har i vart fall inte visat att man lidit eller kan komma att lida skada.
E.ON:sanbud-kravuppfyllelse
Bedömningen av om E.ON:s anbud uppfyller aktuella skall-krav ska prö­ vas i aktuellt mål vid ställningstagandet av om E.ON har lidit skada (se bl.a. Kammarrättens i Stockholm mål nr 924-12 och Kammarrättens i Gö­ teborg mål nr 4224-13). Det har i förevarande upphandling, punkt 4.9, uppställts ett skall-krav avseende att anbudsgivaren i anbudet ska ange hur man kan kvalitetssäkra leverantörsbytesprocessen och med detta också pre­ sentera med vilken organisation man avser att kvalitetssäkra leverantörsby­ tesprocessen. Det framgår klart och tydligt att beskrivningen ska lämnas i anbudet och att anbudsgivaren har att kryssa i rutan "Kraven uppfylls. Ef­ terfrågad beskrivning har lämnats". E.ON har i sitt anbud inte presenterat med vilken organisation man avser att kvalitetssäkra leverantörsbytespro­ cessen. Därmed kan inte E.ON anses ha uppfyllt samtliga i upphandlingen ställda skall-krav. E.ON:s anbud skulle således rätteligen ha förkastats av kommunerna. Med hänsyn till kravet i 16 kap. 6 § LOU på att den leveran­ tör som ansökt om överprövning måste ha lidit skada för att ett ingripande
IMALMÖ

  DOM Sida 21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 9293-9314-14
IMALMÖ
Avdelning 1
enligt LOU ska kunna ske kan E.ON således, oavsett förvaltningsrättens
bedömning enligt ovan, inte lida någon skada.
Sammanfattning
Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att E.ON inte för­ mått visa att kommunerna brutit mot bestämmelserna i LOU eller mot de grundläggande principerna som bär upp lagen. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU. E.ON:s ansökan härom ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (DV 3109/IB LOU)
ij�
 Ola1Brändström
 
  FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ
Avdelning 1
Bilaga 1 MOTPARTER
DOM
Sida 22 9293-9314-14
1. Ängelholms kommun
2. AB Ängelholmslokaler
3. Örkelljunga kommun
4. Osby kommun
5. Fjärrvärme i Osby AB
6. Osbybostäder AB
7. Trelleborgs kommun
8. AB Malmöregionens avlopp
9. Östra Göinge kommun
10. Östra Göinge kommuns Industrifastighets AB 11. Östra Göinge Renhållnings AB
12. Bostads AB Klockaren
13. Simrishamns kommun
14. Skurups kommun
15. Skurups Elverk AB
16. Landskrona Stad
17. AB Landskronahem
18. Landskrona-Svalövs Renhållnings AB
19. Landskrona Kraft AB
20. Rederi Ventrafiken AB
21. Klippans kommun
22. Småindustrilokaler i Klippan AB
mål nr 9293-14 mål nr 9294-14 mål nr 9295-14 mål nr 9296-14 mål nr 9297-14 mål nr 9298-14 mål nr 9299-14 mål nr 9300-14 mål nr 9301-14 mål nr 9302-14 mål nr 9303-14 mål nr 9304-14 mål nr 9305-14 mål nr 9306-14 mål nr 9307-14 mål nr 9308-14 mål nr 9309-14 mål nr 9310-14 mål nr 9311-14 mål nr 9312-14 mål nr 9313-14 mål nr 9314-14
 
  I- , j;._ _ "" illt
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
 SVERIGES DOMSTOLAR
Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit_ in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om
1. detf.11111sanledningattbetvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten.
den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer satnt dagen för beslutet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd,
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet.
I mål om överprövning enligtlagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inotn områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagand e av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
  Cl
2.
3.
4.
det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller
det annars f.11111s synnerliga skäl att pröva överklagandet.
t.
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer
 www-domstol.se
 2.