FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2019-05-29 Mål nr 13975-18 Sida 1 (9) Avd. 2 SÖKANDE Meddelad i Göteborg Floda Systemskylt Aktiebolag, 556322-7684 MOTPART Västra Götalandsregionen, Västfastigheter SAKEN KONKURRENSVERKET ?- {)/i,.C:U1 Avel Dnr KSnr Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Aktbil Dok.Id 593477 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se \Vv\l\V. forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2019-05-29 BAKGRUND Västra Götalandsregionen, Västfastigheter (VGR) genomför en upphandling av skyltar, dm FAST 2018-00768. Av tilldelningsbeslut den 1 6 november 20 1 8 framgår att sex anbud lämnats och att Floda Systemskylt Aktiebolag inte har vunnit upphandlingen inom något av de fyra delområdena. YRKANDEN M.M. Floda Systemskylt Aktiebolag (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att bolagets anbud godkänns och där­ med ingår i anbudsutvärderingen för samtliga fyra områden. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska rättas på så sätt att dess anbud godkänns och ingår i anbudsutvärderingen för samtliga områden förutom Göteborg. I tredje hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om för samtliga områ­ den då inget område erhållit ett godkänt anbud som uppfyller de krav som uppställs i upphandlingsdokumentet. Bolaget har lidit skada eftersom om dess anbud godkänts skulle ha vunnit samtliga fyra områden i upphand­ lingen. Bolaget anför i huvudsak följande. En upphandlande myndighet som endast lämnar en kortfattad och allmän kravspecifikation har att förhålla sig till denna specifikation även när de ska utvärdera anbuden. Ingenstans i den kortfattade specifikationen som lämnats av VGR framgår att insticket ska vara av aluminium. Bolagets varuprov be­ står av en bakre del i aluminium som bär upp skylten och även utgör den de­ talj som fästs i väggen. Bolagets provskylt är dessutom den enda som följer kravspecifikationen då den till skillnad från de andra har en gråfärgad nedre kant som tydligt framgår av skissen från VGR. Genom att lägga till en ny mer detaljerad specifikation vid anbudsutvärderingen och genom att inte Sida2 1 3975- 1 8 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 3975-1 8 I GÖTEBORG 2019-05-29 godkänna ett anbud som uppfyller de krav som ställs i upphandlingsdoku­ mentet, har VGR brutit mot transparensprincipen. Att dessutom godkänna andra anbud som inte följt de krav som uppställs i upphandlingsdokumentet bryter mot likabehandlingsprincipen. Område Göteborg: Aspenäs Industrier har för position 3 angivit ett skylt­ mått som avviker från ställda krav, enligt prisformuläret 3950x895 mm och enligt anbudet 3900x895 mm. Anbuden från Aspenäs Industrier är tomma i de gröna fälten för artikelnummer samt egen text och uppfyller inte heller i detta avseende de krav som uppställts i upphandlingsdokumentet. Anbudet från leverantören har inte heller undertecknats korrekt då den namnteckning som återfinns i anbudet är en bild som satts dit på samtliga anbudsformulär. Därför borde även bolagets anbud ha godkänts då det innehåller en signe­ ring med initialer. Kontraktet skulle ha tilldelats bolaget som uppfyller ställda krav. Område Borås: SG Access AB anger att de avser att anlita en underleveran­ tör för delar av uppdraget. Aspenäs Industrier är en enskild firma som inte bedriver rätt verksamhet för att leverera skyltar utan som ska bedriva bok­ binderi- och trycksakstillverkning. Kontraktet borde i stället ha tilldelats bo­ laget. Område Skaraborg och Uddevalla: Kontrakten skulle rätteligen ha tilldelats bolaget eftersom det i sitt anbud inkommit med ett varuprov som borde ha godkänts och därmed ha vunnit dessa två områden. VGR anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Upphandlingsdokumentet inklusive skyltbeskrivningarna har varit tillräck­ ligt transparent för leverantörer inom aktuell bransch. Det har inte varit möj­ ligt för bolaget att tilldelas avtal för område Göteborg. VGR har visat att bo­ lagets offererade varuprov som avser alla anbudsområden inte uppfyller FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 20 1 9-05-29 ställda krav på material och utformning enligt upphandlingsdokumentet. Med hänsyn till att bolagets varuprov avviker så kraftigt från ställda krav har det inte varit möjligt för VGR att godkänna varuprovet utan att det skulle vara i strid med likabehandlingsprincipen. Bolaget har därmed inte heller kunnat lida skada av beslutet att kvalificera övriga anbudsgivare vars anbud uppfyllt ställda krav. Det framgår tydligt av skyltbeskrivningen att stommen utgör en helhet i vilken det nedre i-sticket ingår. Detta har även bolaget uppfattat korrekt då de ifrågasatt hur det övre i-sticket, dvs. rubrik­ panelen är tänkt att kunna fästa på stommen som enligt beskrivningen ska bestå av aluminium. Bolagets varuprov stämmer inte överens vare sig i fråga om material eller utformning. Det finns inte något angivet i upphand­ lingsdokumentet om färgval eller att sidorna i skylten ska vara öppna. Ef­ tersom VGR inte har ställt krav på att öppningen i skylten ska vara på si­ dorna eller ovansidan har båda alternativen accepterats. Vid anbud för flera områden har det varit tillräckligt med ett varuprov, det är inte detsamma som att det förelegat ett förbud mot fler än ett varuprov och det har inte fun­ nits någon reservation från anbudsgivarens sida. I det prisformulär som har bifogats förfrågningsunderlaget har VGR lämnat ett antal gröna rutor tomma där anbudsgivarna ska fylla i pris, egen text, fabrikat, artikelnummer och verklig storlek för den skylt som efterfrågas. Då VGR efterfrågar specifikt utformade skyltar är detta inte en lagervara hos anbudsgivarna utan skapas i många fall utifrån beställarens önskemål. Det medför att offererad skylt inte har något artikelnummer eller att det oftast inte finns någon annan tillverkare än anbudsgivaren själv. För det fall an­ budsgivaren inte har någon uppgift att lämna finns möjligheten att svara ge­ nom att skriva "ingen uppgift", återge samma info som VGR själva använt för aktuella uppgifter eller lämna rutan tom. Alla alternativ är likvärdiga. För det fall anbudsgivaren inte har någon uppgift att lämna kan detta inte ligga till grund för en diskvalificering. Även bolaget har lämnat ett icke-svar som inte legat till grund för diskvalificering. Det har inte funnits några upp­ gifter om vad som ska anges i angivna rutor, varför en frånvaro av uppgifter Sida 4 1 3975- 1 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2019-05-29 inte kan utgöra grund för diskvalificering utan att stå i strid med proportion­ alitetsprincipen. I anbudsinbjudan anges att anbudet ska vara undertecknat av behörig före­ trädare för anbudsgivaren. Kravet avser därmed att anbudet ska vara under­ tecknat och uttrycker inget kring att varje underskrift måste vara unikt skri­ ven på varje enskilt anbud. Till detta får sägas att då anbuden inges i elektronisk form förekommer det inga autentiska signaturer på anbuden utan VGR ställer enbart krav på att anbudet är signerat. Med hänsyn till att behö­ rig företrädare har signerat Aspenäs Industriers anbud saknas det grund att diskvalificera dem enligt vad bolaget anför. Till detta får även anföras att det för anbudsområde Göteborg helt saknas signatur på bolagets anbud var­ för kravet inte har uppfyllts för aktuellt område. Det är ett faktum att bolaget inte har signerat sitt anbudsformulär avseende område Göteborg samtidigt som Aspenäs Industri har signerat sitt anbud. SG Access AB har i sitt anbud åberopat Aspenäs I ndustrier som underleve­ rantör och Aspenäs Industrier AB har i sitt anbud åberopat SG Access AB som underleverantör, varför samarbetet mellan de två anbudsgivarna har varit känt för VGR. Enligt uppgift har SG Access AB inte noterat ändrad bolagsform och därmed ändrat organisationsnummer. VGR har inte haft an­ ledning att tolka angivande av underleverantör som något annat än just Aspenäs I ndustrier när övriga uppgifter stämmer. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). Sida 5 13975- 1 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM 20 1 9-05-29 Sida 6 1 3975- 1 8 Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU). De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och unionsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref. 50). Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna för upphandling eller någon annan bestämmelse i LOU. Ett anbud som inte uppfyller alla obligatoriska krav ska förkastas (jfr HFD 2016 ref. 37 I och Il). Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om det finns sådana brister i den aktuella upphandlingen att det finns skäl för ingripande med stöd av bestämmelserna i LOU. Bolaget gör inledningsvis gällande att deras offererade produkt uppfyller ställda krav i upphandlingen och att dess anbud inte skulle ha förkastats. Bolagets anbud har diskvalificerats med motiveringen att det offererat en produkt som inte uppfyller ställda krav på material och utformning. VGR menar att de har begärt in varuprov för totalt två positioner varav en av de efterfrågade produkterna har varit "Verksamhetsskylt paperflex A4 lig­ gande". VGR har i upphandlingsdokumentet bifogat en skyltbeskrivning för aktuell skylt av vilken det framgår hur skylten ska vara konstruerad. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13975-18 I GÖTEBORG 2019-05-29 Av skyltbeskrivningen framgår följande: "Stomme av aluminium. 1 mm vit gravy1plast. Höjd beroende på verksamhetsnamn. " Beträffande nederkanten anges "20 mm 'istick' ". På bolagets fråga i "Frågor och svar"- om anbuds­ givare kan föreslå en egen lösning gällande material och utformning av denna typ av skylt- har VGR svarat att anbudsgivaren kan komma in med sådan förutsatt att den uppfyller ställda krav på material och utformning. Förvaltningsrätten konstaterar att även om det aktuella kravet - att stommen i aluminium innefattar även 20 mm "istick" i nederkant- hade kunnat få en mer tydlig utformning i upphandlingsdokumenten, framgår det med tillräck­ lig tydlighet av skissen i skyltbeskrivningen att "isticket" utgör en del av stommen och ska vara i aluminium. Denna brist kan därför inte anses vara av sådan art eller omfattning att kravet på transparens har åsidosatts. Kravet får därför anses vara tillräckligt klart och tydligt utformat för att en anbuds­ givare ska kunna förstå vad som efterfrågas, dvs. att materialanvisningen för stommen inkluderar det på ritningen markerade "isticket". Det har inte framkommit annat än att det är så övriga anbudsgivare har förstått kravet. Med hänsyn till att bolagets anbudsprov avviker från uppställt krav har det inte varit möjligt för VGR att godkänna provet utan att det skulle vara i strid med likabehandlingsprincipen. Sammanfattningsvis har bolagets anbud rät­ teligen förkastats vad gäller samtliga fyra anbudsområden och skäl för ingri­ pande med stöd av LOU saknas därför på denna grund. Nästa fråga att pröva blir då om de två antagna anbudsgivama för område Göteborg respektive Borås felaktigt har antagits som vinnande leverantörer. Bolaget menar att det mått Aspenäs Industrier AB angivit för en av skyl­ tarna avviker från angivet mått i kravspecifikationen avseende aktuell skylt. VGR uppger efter att ha kontrollerat uppgiften med bolaget att det är fråga om en felskrivning och inte en ändring av den i prisformuläret angivna skyltstorleken. Förvaltningsrätten konstaterar mot bakgrund av detta samt att bolaget i sitt anbud bekräftat att kraven för anbudsproven är uppfyllda, FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 201 9-05-29 att bolaget inte har visat att den av SG Access AB offererade skylten inte överensstämmer med de i upphandlingen uppställda kraven. VGR har där­ med inte godkänt vinnande leverantör för område Göteborg i strid med be­ stämmelserna i upphandlingsdokumentet och därmed inte heller mot likabe­ handlingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU. Bolaget anför att vinnande leverantör brutit mot anvisningar om färgsättning av skyltarna, antalet ingivna varuprover, undertecknade anbud och ofullstän­ digt ifyllt prisformulär. VGR tillbakavisar bolagets påståenden om felaktig­ heter i dessa hänseenden med hänvisning till att det inte uppställts några så­ dana krav i upphandlingen. Förvaltningsrätten bedömer mot bakgrund av vad parterna anfört i dessa delar att det inte är visar att VGR har genomfört upphandlingen i strid med LOU. Det saknas därmed grund för ingripande med stöd av denna lag. Bolaget gör slutligen gällande att VGR borde ha förkastat SG Access AB:s anbud då det åberopat Aspenäs Industrier som underleverantör och då angi­ vit bolagets organisationsnummer från tiden före det ombildades till aktie­ bolag. SG Access AB skriver i det till ansökan bifogade anbudet att de båda leverantörerna har ett långvarigt samarbete. Vidare framgår att Aspenäs In­ dustrier AB åberopar SG Access AB som underleverantör i sitt anbud. VGR:s inställning är att anbudsgivarens angivande av ett organisationsnum­ mer som Aspenäs Industrier hade före ombildandet till aktiebolag, inte inne­ burit att VGR haft anledning att tolka underleverantören som någon annan än Aspenäs Industrier AB. Förvaltningsrätten delar VGR:s uppfattning att åberopad underleverantörs ombildning från enskild firma till aktiebolag inte medför att det fimnits skäl att förkasta SG Access AB anbud för anbudsom­ råde Borås. Förvaltningsrätten finner sammantaget att vad bolaget anfört inte visar att VGR har åsidosatt de grundläggande principerna enligt 4 kap. 1 § LOU på ett sådant sätt att bolaget därigenom har lidit eller riskerat lida skada i Sida 8 1 3975- 1 8 Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 3975- 1 8 I GÖTEBORG 2019-05-29 LOU:s mening. Grund för att vidta åtgärder med stöd av 20 kap. 6 § LOU föreligger därför inte. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-5) Ann-Carin Glimstedt Rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen M Georgsson. .tU!lt SVERIGES DoMsroLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rntan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande Qäs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. '-"... Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. • • • • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. N Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Sida 2 av 2 www.domstol.se