FÖRVALTNINGSRÅTIEN IMALMÖ Avdelning1 DOM 2017-01-12 Meddelad i Malmö Mål nr 9829-16 Sida1 (16) SÖKANDE Alfa Kommun & Landsting AB,556549-2807 Dockplatsen1 21119Malmö Ombud: a dvokaten Jerker Alm A dvokatfirman Vinge KB Box 1064 25110 Helsingborg MOTPARTER 1. Östra Göinge kommun Storgatan4 280 60 Broby 2. Atea Sverige AB Box 18 164 93 Kista Ombud: Eva Sjöström Adress som ovan SAKEN KONKURRENSVERKEf ._�,· Aktbll Avd Dnr KSnr 2017 -01- 1 2 Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Alfa Kommun & Landsting AB:s ansökan om in­ gripande enligt LOU. Dok.Id 344919 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fina@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9829-16 Avdelning1 BAKGRUND Östra Göinge kommun (kommunen) genomför en upphandling av digital signeringslista, dnr KS 2015/01922. Upphandlingen genomförs med öppet fö1farande enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslutet har anbudet från Atea Sverige AB (Atea) tilldelats kontraktet. Anbudet från Alfa Kommun & Landsting AB (Alfa) har placerats på andra plats. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Alfa ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphand­ lingen får avslutas först sedan rättelse gj01ts på så sätt att en ny utvärdering genomförs. Som grund för sin talan anför Alfa bl.a. följande. Atea har ltimnat materielltfelaktigt svar I kravspecifikationen anges i positionerna1.2.3 och2.3 .4 följande. Om det inte finns direktkoppling/uppkoppling ska systemet fungera off-line, -rur att sedan direkt vid uppkoppling automatiskt lägga till nytillkomna registreringar. Data som tillflilligt behöver lagras på mobil enhet ska lagras säkert så att informat­ ionen i nte kommer i orätta händer. Atea har svarat att systemet inte släcks ner vid bruten internetåtkom.st och signering kan slutföras samt att ingenting lagras på den mobila enheten och att allt öve1förs i realtid till Medication and Care Support System (MCSS), det av Atea offererade systemet. Som framgår av kravet i punkt 1 .2.3 s ka systemet fungera off-line. Här anger Atea att deras system inte släcks ner utan att signering kan slutföras. Samtidigt anger Atea i sitt svar på krav 2.3.4 att ingenting lagras på den mobila enheten. Ateas svar på krav2.3.4 innebär att Ateas svar på krav 1.2.3 inte kan vara korrekt. En förutsättning för att registrering ska kunna slutföras när systemet är off-line är att det finns information i den mobila enheten från vilken registrering ska göras. IMALMÖ Sida3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 9829-16 IMALMÖ Avdelning 1 Atea anger emellertid uttryckligen att ingen info1mation över huvud taget lagras i den mobila enheten utan informationen går direkt vidare till MCSS. Med Ateas upplägg är det således inte möjligt att slutföra en registrering när systemet är off-line eftersom det inte finns någon information som går att registrera. Eftersom ingen lagring sker i den mobila enheten kan inte Ateas system anses fungera off-line i enlighet med kravspecifikationens villkor. Ateas anbud är inte kravuppfyllande. Ateas anbud omfattar inte support och underhållför sju år I punkt 1.1 i de administrativa föreskriftema anges att kommunen avser att teckna support- och underhållsavtal för perioden den 1 janurui 2017 - 31 december 2019 med möjlighet till förlängning i två perioder om två år (dvs. maximalt fyra års förlängning). Avseende begreppet avtalsperiod så avses enligt gängse terminologi den givna fixerade period som avtal ska gälla utan :llirlängning. Kommunen har också uttryckt sig på detta sätt då man i för­ frågningsunderlaget angett en specifik period med möjlighet till förlängning. Avtalsperioden är således den första givna fixerade perioden om tre år. I prisbilagan ska, under position 5, pris för support och underhåll anges för sju år. Då Atea i sitt anbud inte angivit något pris för support och underhåll i den härfor avsedda platsen i prisbilagan tillfrågades Atea om detta förhål­ lande och angav följande. "Support och underhåll för avtalsperioden ingår i kommunlicensen". Ateas tillhandahållande av supp01t och underhåll som del av kommunlicensen fu• följaktligen knutet till avtalsperioden dvs. de tre första åren. Atea har således inte offererat något pris för supp01t och underM håll för förlängningsåren fyra till sju, vilka år omfattas av utvärderingen enligt prisbilagan, utan endast för avtalspedoden om tre år. Pris för support och underhåll ska avse en tid om sju år och inte som Ateas svar visar, tre år. Ateas anbud brister därmed i kravuppfyllelse. Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 9829-16 Avdelning 1 IMALMÖ Alternativt skulle kommunen ha nollställt Alfas anbud på så vis att det av Alfa offererade priset för support och underhåll skulle multiplicerats med tre och inte med sju. Detta hade resulterat i ett lägre underhållspris filr Alfa. Alfas jämförelsevärde skulle därmed reduceras med följd att Alfas jämförel­ setal skulle bli 1 852 000 kr och inte 2 052 000 kr. Då Atea erhöll ett jämfö­ relsetal om 1 998 000 kr skulle Alfa rätteligen ha valts till leverantör. Atea har inte svaratpå korrekt sätt i kravspecifikationen Informationen i Ia-avspecifikationen är mycket tydlig med avseende på hw· svar ska avges. Följande obligatoriska krav avseende innehållet anges. Gråa fltlt i denna kolumn SKA (om inget annat anges) fyllas i med en BESKRIVNINGellerHÄNVISNING,deträckersåledesinteattendastsvaraja/nej. Beskriv hur obligatoriska krav och utvärderingskriterier uppfylls (det går bra att hän­ visa till bilaga): För att Ia-avuppfyllande svar ska anses föreligga krävs att anbudsgivare verkligen lämnar ett svar som visar på hur anbudsgivaren uppfyller kmvet. Det är följaktligen inte tillräckligt att anbusgivaren endast anger att kravet i sig uppfylls. Av Ateas anbud framgår att Atea för flera av de obligatoriska haven inte lämnat en beskrivning av hur Atea uppfyller kraven t.ex. ska kravet i position 3 .2.5 om utbildning vara både praktisk och teoretisk. Det enda som Atea svarat fu· emellertid att utbildningen uppfyller lcravet men det finns inte någon beskrivning av hur Atea lägger upp sin utbildning eller vad den har för innehåll som visar att Atea verkligen uppfyller kravet ifråga. Om svaret endast upprepat.· det som redan framgår av ki'avet ifråga är detta inte en beskrivning av hur elle1·på vilket sätt som anbudsgivaren avser att utföra den aktuella åtgfu·den. De svar som Atea lämnar ät· detsamma som det svar som inte räcker, nämligen ett JA. Att ange "kravet uppfylls" när kravet är att man ska lämna en beskrivning är inte tillräckligt. Ateas anbud är inte krav­ uppfyllande och skulle förkastats. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 9829-16 !MALMÖ Avdelning 1 Vad gäller kommunens påstående att Alfa skulle ha motsvarande brister gäller i så fall att vare sig Ateas anbud eller Alfas anbud är kravuppfyllande. Enligt praxis gäller att anbudsgivare vars anbud inte uppfyller de obligato­ riska Ia-aven i upphandlingen inte får antas som leverantör. Ett sådant age­ rande är i strid med likabehandlingsprincipen. Förhållandet att det kan före­ ligga brister i samtliga anbud innebär inte en rätt för den upphandlande myndigheten att slutföra upphandlingen med val av leverantör. Den upp­ handlande myndigheten har i fall av b1-ist i uppfyllelse av obligatoriska krav att avbryta upphandlingen och göra om denna. Kommunen har rimligen ställt krav på beskdvning för att kunna göra en bedömning av om svaret ifråga är vederhäftigt. En beskrivning visar nämligen om det finns substans i svaret JA. Beskrivningen är således en avgörande beståndsdel i svaret. Om inte beskrivningen visar att det finns substans i det jakande svaret ska anbu­ det förkastas. Det framgår vidare av punkt 2.7.3 i de administrativa före­ skrifterna att en förutsättning för att kunna antas som leverantör fu· att de obligatoriska kraven är uppfyllda. Kommunen har valt att inte begära något fö1tydligande och har då som enda alternativ haft att avbryta upphandlingen och göra om den. Då kommunen valt att inte avbryta upphandlingen och genomföra en ny upphandling har kommunen brutit mot LOU. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak: följande. Atea har lämnat materiellt felaktigt svar Det finns olika typer av lagring. Lagring kan bl.a. ske på prim.ärm.inne eller sekundä1minne. Det är primä1minnet som arbetar när en dokumentfil eller ett program är öppnat och används dvs. när en process är pågående. Sekun­ därminnet är av mer fysisk karaktär och innebär att inf01mation skrivs till disk och lagras även när enheten är avstängd. Det är sekundälminnet som används när ett dokument sparas till ett USB-minne eller en hårddisk. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM ! MALMÖ Avdelning 1 Kravet i position 2.34. är formulerat så att det är uppenbart att det är lagring på sekundärminne (dvs. mer permanent lagring) som avses då det tar sikte på säke1· lagring för att inte falla i orätta händer. Att ställa krav på säker lag­ ring under en pågående process är inte särskilt relevant. Det som avses är snarast att lagringen, i likhet med överföring och datakonununikation, ska vara krypterad. Att lagring kan ske tillfälligt, i den mobila enhetens p1'imär­ minne, står alltså inte i motsatsförhållande till Ateas svar på laavet i position 2.3.4. Även om allt överförs i realtid till MCSS har kommunen uppfattat det som att systemet kan fungera även utan internetuppkoppling. Detta under förutsättning att den mobila enheten inte stängs ned (eftersom infonnation då hade behövts lagras i sekundärminne). Av svaret i position 1.2.3 framgår att systemet inte släcks ned vid brnten internetåtkomst och signering kan slutföras. Kommunen förstår detta som att systemet inte stängs ned och att information som redan matats in i programmet sparas i primärminnet så länge enheten är igång. Såsom kravet är utfo1mat menar kommunen att det är lagring till sekundärminne som avses. Att något lagras i primärminne under en kort period är således inte lagring enligt förfrågningsunderlaget. Ateas anbud omfattar inte support och underhållför sju år Den totala avtalstiden kan uppgå till sju år. Vid berälrning av kontraktsvär­ den ska options- och förlängningsklausuler rälrnas in. Kommunens avsikt är att utvärdera hela kontraktsvärdet. I förevarande upphandling innebär det att avtalsperioden uppgår till sju år för att hela kontraktet ska kunna värderas. I prisbilagan, position 5, finns en ruta som beskriver det antal år som kom­ munen avser upphandla support och underhåll och d.en rntan innehåller siff­ ran sju. Det framgår klait och tydligt antalet år som p1iset för support- och underhållsavtalet utvärderades mot och det framgår tydligt att anbudet ut­ värderas för hela avtalsperioden inklusive options- och förlängningsklausu­ ler. Det som fylls i under position 5 i prisbilagan är således gällande för pe- Sida 6 9829-16 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 9829-16 ! MALMÖ Avdelning 1 rioden om sju år. Atea har fyllt i siffran O vilket ändras till ett bindestreck på grund av inställningar i formatteringen i prisbilagans mall. Kommunen har, för att kontrollera huruvida det är ko1Tekt uppfattat att support och underhåll inte kostar något extra, begätt fö1tydligande och Atea har belo'äftat att det inte kostar något extra. Atea har i enlighet med ovan offererat pris för sup­ port och underhåll för en period om sju år mot en summa av O kr per år. Atea har inte svarat på korrekt slitt i kravspeciflkationen Kommunen definierar inte vad beskrivning innebär eller vad som lo'ävs för att ifylld text ska kunna godkännas som beskrivning. Det framgår däremot att det inte räcker att bara svam ja eller nej. Det är i och för sig korrekt att Ateas besla.'ivningar inte alltid är helt uttömmande gällande hur de avser uppfylla kravet, men det har inte heller begärts. Kommunen har vidare beak­ tat att inte bara Atea, utan även Alfa, i vissa avseenden lämnat knapphän­ diga beskrivningar och därför valt att inte reagera mot någon. Kommunen har behandlat de båda anbudsgivarna lika och valt att godta deras beskriv­ ningar utan att vidta ytterligare åtgärder. Alfa tillägger bl.a. följande. Ateaharlämnatmaterielltfelaktigtsvar Kommunen har uttryckligen uppgivit att med lagras avses lagring i sekun­ därminnet. Svaret från Atea måste då rent logiskt läsas med samma inne­ börd ifråga om begreppet. Innebörden av kravet i position 2.3.4 är följande: Data som tillfälligt behöver lagras ; sekundtirminnet på mobil enhet ska lagras i sekundtirminnet säkert så att informationen inte kommer i orätta händer. Konsekvensen ifråga om Ateas svar blir följande: Ingenting lagras i sekundärminnet på den mobila enheten. Allt överförs i realtid till MCSS. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 9829-16 IMALMÖ Avdelning 1 Svaret går helt på tvärs med kravet eftersom det fu· ett obligatoriskt krav att lagring ska ske i sekundfuminnet. Atea har angett att allt överförs i realtid till MCSS. Överföringen kräver emelle1iid internetåtkomst dvs. nfu• systemet ligger nere kan det inte ske någon överföring till MCSS. Det innebär således att någon fonn av lagring måste ske. Atea påstår i sitt svar att systemet inte släcks ner och att registrering kan slutföras. Då en överföring till MCSS förutsätter internetåtkomst kan inte denna uppgift vara korrekt. Detta inne­ bär att vid de tillfällen då intemetåtkomst saknas uppfyller Atea inte kravet på säker lagring eftersom man i sitt anbud a) intygat att ingenting lagras i sekundärminnet och b) det sker då heller ingen överföring till MCSS ef­ tersom detta inte är tekniskt möjligt. Kvar vid dessa tillfällen är lagring i primärminnet men enligt kommunen ska lagringen ske i sekundäiminnet. Det är inte tillräckligt att Atea lämnat ett övergripande svar att man ·uppfyll­ ler de obligatoriska kraven. Alfas produkt fungerar off-line medan Ateas inte gör det. Kravställningen kan inte tolkas på annat sätt än att registrering ska kunna göras off-line en­ ligt följande. Om personal kommer till en brnkare och det inte finns täck­ ning hos denne ska registrering kunna göras i själva applikationen på den mobila enheten för att sedan, när det finns täckning, automatiskt läggas till i systemet. Atea anger att deras system "inte släcks ner" vid tillfälliga stör­ ningar utan man har kvar aktuell vy tills man får täckning igen. Detta inne­ bär att om täckning saknas kan man inte göra någon registrering utan man måste hitta ett ställe där det finns täckning. Detta överensstämmer inte med kravets lydelse eftersom det krävs att det ska ske en automatisk addering av nytillkomna registreringar. Krnvets lydelse innebär således att en registre­ ring ska kunna göras off-line för att sedan, när internetåtkomst finns, auto­ matiskt uppdateras. Atea har inte funktionen att kunna göra en registrering när internetåtkomst inte finns. Ateas anbud är inte kravuppfyllande. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9829-1 6 IMALMÖ Avdelning 1 Kommunen invänder bl.a. följande. Atea har lämnat materielltfelaktigt svar Lagring på sekundärminne ska ske säkert, givet att sådant behov föreligger. Kommunen ställer inte krav på att behov måste föreligga och följaktligen inte heller att lagring måste ske på sekundärminne. Atea skriver att de inte lagrar något alls på sekundärminne. Då krav på lagring inte föreligger utan endast att eventuell lagring ska ske säkert finner kommunen ingen anledning att betrakta kravet som inte uppfyllt vad avser lagring på sekundätminne. Kommunen har bedömt det som att anbudsgivarna vid godkännande av vill­ koren ( genom att sla-iva i J/JA under mbriken Uppjyllnad av obligatoriska krav och utvärderingskriterier) accepterar kraven och att den accepten inte rubbas av det faktum att de därefter har vaga besla·ivningar. Det faktum att en besbivning eventuellt kan innehålla en logisk vurpa som framträder vid språklig granskning av anbuden förtar inte det faktum att Atea dels svarat att de uppfyller samtliga obligatmiska krav och dels vid visning av sin digitala signeringslista visat upp en produkt som uppfyller de la-av som ställts. Atea har getts möjlighet att yttra sig och anför bl.a. följande. Atea har ltimnat materielltfelaktigt svar Varje laav återfinns i ett sammanhang, Kommunen har ställt hav på en drif­ tad tjänst dvs. molntjänst. Det ligger i sakens natur att denna typ av tjänst tillgängliggörs via internetåtkomst vilket även framgår av position 1.1 .3. Baserat p å de behov kommunen har besla'ivit i förfrågningsunderlaget, den typ av lösning som har efterfrågats samt rubriken ,,Säkerhet" har Ateas tolk­ ning varit att syftet med kravet i position2 .3.4 varit att förvissa sig om att ingen känslig information t.ex. patientdata lagras på de mobila enheteina. Det finns ytterligare ett krav av relevans för frågan, kravet i position 2.4.4 Sida9 Sida 10 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 9829-16 Avdelning I I MALMÖ dvs. att ingen patientdata får lagras på de mobila enhetema. Båda kraven innebär enligt Ateas tolkning att ingen data (relevant ur säkerhetssynpunkt) ska lagras lokalt. Både Atea och Alfa har svarat JA på detta krav och tycks därför ha tolkat kravet på samma sätt. Alfa har inte beskrivit hur kravet upp­ fylls utan bekräftat kravet genom att omvandla frågan till svar. Atea har i stället beskrivit htu· kravet uppfylls i praktiken dvs. att informationen lagras i molntjänsten och inte på enheten. Ateas ordval är möjligtvis inte perfekt men "ingenting'' innebär i detta sammanhang "ingen känslig information". I molnbaserade lösningar är det allmänt vedertaget att man vill att denna typ av system inte ska släckas ner vid tillfälliga störningar i internetåtkomst utan att man ska ha kvar aktuell vy tills dess att åtkomst finns igen. Ateas anbud uppfyller kravet. Både Atea och Alfa har svarat JA på kravet i position 1.2.3 och tycks ha tolkat kravet på samma sätt. Alfa har däremot inte beskrivit hur kravet uppfylls utan helt enkelt bekräftat kravet genom att omvandla frågan till svar. Atea har i stället försökt beskriva hur kravet uppfylls i praktiken. I Ateas anbud finns också ingående information som komplement till svaren i svarsformuläret om hur systemet fungerar. Kommunen hat· även vid de­ monstration av systemet i samband med anbudspresentation kontrollerat att systemet fungerar enligt lcravställningen. Både krav 2.3 4. och 24. 4. bekräftar att ingen (känslig) data lagras lokalt. Kraven i positionerna 1.1.3 och 1.2.3 bekräftar att det som offereras är en molntjänst där lagring av känslig data inte sker i den mobila enheten samtidigt som systemet klarar en tillfällig nedkoppling från internet. Det är så den här typen av system fungerar. Både Atea och Alfa har offererat liknande lösningar och bekräftat att de obligato­ riska kraven uppfylls vilket visar att båda tolkat kraven lika även om Alfa försökt komplicera frågan genom tekniska detaljer. Sida11 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 9829-16 Avdelning 1 IMALMÖ Ateas anbud omfattar inte support och underhållför sju år Av prisbilagan framgår tydligt att pris för support och underhåll ska anges per år och att priset utvärderas för hela den potentiella avtalstiden om sju år. Atea har offererat en affårsmodell där support och underhåll ingår i priset för licensen. Priset fö1· supp01i och underhåll är O kr per år i sju år vilket framgår av ifylld prisbilaga. Atea har lämnat anbudspriser i prisbilagan en­ ligt instruktionema och uppfyller