FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-10-04 Mål nr 3525-17 Avd.2 PARTER Sökande Meddelad i Göteborg Motpart Älvstranden Utveckling AB, 556659-7117 Box 8003 402 77 Göteborg Ombud Advokaten Maria Lidbom och jur kand Ragnar Linne Petersson Advokatfirman LA PARTNERS AB Box 487 201 24 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU 1 Primär Fastighetsförvaltning AB, 556310-5534 Frihamnen 4 417 55 Göteborg Ombud Advokaten Nicklas Gränsmarker Rosengrens Advokatbyrå i Göteborg AB Box 2523 403 17 Göteborg ":"''7 .:;:1� 0 b '" J Avd Dnr • �---.--..-■,11-•__Aktbl_,__ Dok.Id 485431 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 -73270 00 031-71178 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se v,,vw.förvaltningsrattenigoteborg.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår bolagets ansökan. KONKURRENSVERKET .i.i.,H; FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-10-04 BAKGRUND Älvstranden Utveckling AB (Älvstranden) genomför en upphandling av yttre markskötsel, dnr 0106/17. Fem leverantörer har lämnat anbud för om­ råde A varav fyra gick vidare till utvärdering. Fyra leverantörer har lämnat anbud för område B varav tre gick vidare till utvärdering. Kontraktet för såväl område A som område B har tilldelats Green Landscaping AB. YRKANDEN M.M. Primär fastighetsförvaltning AB (bolaget) yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om och anför bl.a. följande. Det anges inte någonstans hur Genomförandeneskrivningen och Rapporteringssyste­ met ska utvärderas. Det anges inte vad som krävs för att bli väl godkänd och erhålla avdrag om 50 procent eller vilka minimikrav som ställs för att bli godkänd och erhålla 12,5 procent i avdrag. Det anges följaktligen inte heller hur det vid utvärderingen ska skiljas på att vara godkänd eller underkänd. Det finns inga kriterier att förhålla sig till, varför utvärderingen har kunnat ske helt godtyckligt. Det är otydligt hur utvärderingen ska gå till, vilket medför att principen om transparens träds förnär. Vidare kan anbudsgivare på ett godtyckligt sätt komma att behandlas olika, till följd att principen om likabehandling träds förnär. Till detta kommer att ett avdrag på prisuppgif­ ten om upp till 70 procent medför att priset i princip helt saknar betydelse för utvärderingen. Därtill tillkommer otydligheten avseende referenser. Såsom det rent faktiskt anges i Administrativa föreskrifter ska referenser utgöra såväl ett kvalificeringskriterium som ett utvärderingskriterium. Anbudsgivarna har inte kunnat bedöma vilka krav som ställs för att erhålla visst betyg. Därtill kommer att möjliga leverantörer helt kan ha avstått från att lämna anbud på grund av de otydligheter som förelegat. Bolaget placera­ des på tredje plats i område A och på andra plats i område B. För det fall bolaget erhållit högre betyg vid utvärderingen hade det erhållit tilldelning. Älvstranden blandar begreppen genomförandeplan och genomförandebe- 2 3525-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-10-04 skrivning. Redan dessa oklarheter medför att upphandlingen är så otydlig att den ska göras om. Å"tvstranden anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Upphandlingen har genomförts på ett sätt som är förenligt med LOU. Älv­ stranden har genom hela upphandlingen följt principerna om likabehandling och transparens, och bolaget har inte lidit eller riskerat att lida skada.För­ frågningsunderlaget är tydligt och har gett anbudsgivarna en tillräckligt klar bild över vad som kommer att läggas vikt vid i utvärderingen. Älvstranden har på ett tillräckligt tydligt sätt beskrivit hur viktningen mellan pris och kvalitet kommer att ske, vilka utvärderingskriterier som man kom­ mer att tillmäta betydelse vid utvärderingen, hur utvärderingsmodellen kommer att tillämpas samt hur prisavdragen kommer att göras i förhållande till poängbedömningen inom ramen för utvärderingskriterierna. Bolaget har i utvärderingen erhållit maximalt avdrag gällande kvalitetskrite­ riet Rapporteringssystem och kan omöjligen ha lidit eller riskerat att lida skada i anledning av eventuella oklarheter kring vad beskrivningen om Rapporteringssystem ska innehålla. Det bör dessutom noteras att bolaget, som i dag är befintlig leverantör till Älvstranden, under anbudstiden inte påtalat några av de brister i transparens som nu görs gällande. Förfrågnings­ underlaget verkar således inte ha varit så otydligt att bolaget under anbuds­ skedet haft svårigheter att lämna eller utforma sitt anbud till följd av de på­ stådda oklarheterna. Sammanfattningsvis har Älvstranden tillämpat en utvärderingsmodell som står i överensstämmelse med principerna om likabehandling och transpa­ rens. Samtliga anbudsgivare har behandlats lika och förfrågningsunderlaget har varit transparent då det tydligt framgått att det är Genomförandebeskriv­ ningen och Rapporteringssystemet som kommer att poängbedömas och 3525-17 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3525-17 I GÖTEBORG 2017-10-04 vilka procentuella avdrag som kommer att göras på priset enligt denna po­ ängbedömning. Förfrågningsunderlaget har varit tillräckligt transparent för att anbudsgivarna ska behandlas lika och också kunnat förutse hur de ska kunna lämna konkurrenskraftiga anbud. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). En upphandlande myndighet ska tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten. Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska utvärde­ ras på någon av följande grunder: 1. bästa förhållandet mellan pris och kva­ litet, 2. kostnad eller 3. pris. Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange den grund för utvärdering av anbud som den avser att använda (16 kap. I § LOU). När grunden för utvärdering av anbud är bästa förhållandet mellan pris och kvalitet eller kostnad, ska tilldelningskriterierna viktas inbördes. De får viktas inom intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Om kriterierna inte kan viktas, ska myndigheten beakta dem genom en prio­ ritetsordning. Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange hur kriterierna skaviktasellervilkenprioritetsordningsomskatillämpas(16kap.6§ LOU). 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3525-17 I GÖTEBORG 2017-10-04 Utredning - administrativa föreskrifter i relevanta delar AFB.52 Prövning av Anbudsgivares lämplighet Följande krav ställs på Anbudsgivaren: [ ...] Referensuppdrag (Se AFB.5223) [...] AFB.5223 Referensuppdrag Anbudsgivaren ska ha erfarenhet av den typ av uppdrag som upphandlingen omfattar. För att visa det ska Anbudsgivaren lämna minst två referensuppdrag, inklusive beskrivning av uppdraget samt kontaktuppgifter till referent. Älvstranden kan komma att kontakta angiven referent. Älvstranden förbehåller sig rätten att bedöma om lämnade referensuppdrag kan anses likna det uppdrag som upphandlingen omfattar. [...] AFB.53 Prövning av anbud Utvärderingen kommer att göras utifrån grunden bästa förhållande mellan pris och kvalitet. Det betyder att Älvstranden kommer att anta det anbud som har den bästa relationen mellan pris och kvalitet utifrån angivna utvärderingskriterier och beskriven mervärdesmodell enligt nedan. Utvärdering kommer att göras per område. Vinnande anbudsgivare är den anbudsgivare som efter utvärderingen får lägst utvärderingspris. Utvärderingspriset beräknas på följande sätt: Utvärderingspris = Årspris - (minus) Procentuellt avdrag (enligt samma avdrag på genomförandeplan/referenser). Utvärderingskriterier: - Årspris exklusive mervärdesskatt. - Genomförandebeskrivning, kommer att poängbedömas på en fyrgradig skala enligt nedan. Mycket väl godkänd (50% i avdrag) Väl godkänd (25% i avdrag) Godkänd (12,5% i avdrag) Underkänd (0% i avdrag) - Rapporteringssystem, kommer att poängbedömas på en fyrgradig skala enligt nedan. Mycket väl godkänd (20% i avdrag) Väl godkänd (10% i avdrag) Godkänd (5% i avdrag) Underkänd (0% i avdrag) Maximalt avdrag uppgår till 70%. Älvstranden Utveckling AB kommer att teckna avtal med den anbudsgivare som efter utvärderingen får lägst utvärderingspris. Utvärderingen är endast en matematisk beräkning för att kunnajämföra anbudspriser. Om det vid utvärderingen skulle uppstå en situation därflera än en anbudsgivare får samma utvärderingspris, kommer kontraktet att i första hand tilldelas den som fått högst avdrag för genomförandebeskrivning. I andra hand kommer lottning att ske. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-10-04 AFB.531 Pris 3525-17 Ange årspris för entreprenaden, samtliga funktioner som står med i detta underlag ska ingå i priset. a. Ange årspris exklusive mervärdesskatt b. Ange timpris för tillkommande arbeten (vid tillkommande arbeten tillämpas Anläggnings AMA 13) AFB.532 Genomförandebeskrivning Anbudsgivaren ska lämna in en genomförandebeskrivning där det tydligt framgår hur anbudsgivaren tänkt genomföra uppdraget. Genomförandebeskrivningen ska vara på max 4 A4-sidor, utgå från handlingen "Teknisk beskrivning" och innehålla bl a årstidsskötsel, återkoppling, rutin för rapportering. Genomförandebeskrivningen tillsammans med den tekniska beskrivningen kommer spela en stor roll vid återkommande uppföljningsmöten med anbudsgivaren. Anbudsgivaren förbinder sig att utföra uppdraget enligt dessa två dokument. AFB.533 Rapporteringssystem Anbudsgivaren ska använda sig av ett elektroniskt rapporteringssystem och lämna in en beskrivning, på max 2 A4-sidor, av detta. Det ska finnas möjlighet för Älvstranden att, kostnadsfritt, ha tillgång till rapporteringssystemet vid entreprenadtiden. Bifoga beskrivning av rapporteringssystemet (max 2 A4-sidor) Förvaltningsrättens bedömning Upphandlingen avser yttre markskötsel och Älvstranden har angett att det anbud kommer att antas som har den bästa relationen mellan pris och kvali­ tet utifrån i Administrativa föreskrifter angivna utvärderingskriterier och beskriven mervärdesmodell. Vinnande anbudsgivare är den inom respektive område som efter utvärderingen får lägst utvärderingspris. Frågan i målet är om det finns sådana brister i förfrågningsunderlaget att det finns skäl för ingripande med stöd av LOU. Bolaget invänder att anbudsgivama inte har kunnat bedöma vilka krav som ställs för att erhålla visst betyg och att det kan ha medfört att presumtiva leve­ rantörer kan ha avstått från att lämna anbud. Att rent allmänt åberopa att nå­ gon annan leverantör kan ha lidit skada är inte en omständighet som kan leda 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-10-04 till ingripande med stöd av LOU. Bolaget har dock även anfört att det place­ rades som tredje leverantör i område A och som andra leverantör i område B, och att om det erhållit högre betyg vid utvärderingen hade det tilldelats kon­ trakten. I LOU anges att när grunden för utvärdering av anbud är bästa förhållandet mellan pris och kvalitet eller kostnad ska tilldelningskriteriema viktas in­ bördes. I den aktuella upphandlingen är de aktuella utvärderingskriteriema årspris, genomförandebeskrivning och rapporteringssystem. Beträffande de två senare kriterierna har dessa angetts motsvara viss procentsats. Förvalt­ ningsrätten anser att detta är en form av viktning som får anses godtagbar utifrån föreskrivna krav. Vad bolaget anför om att tilldelningskriteriema inte uppfyller kravet på viktning medför inte skäl för ingripande enligt LOU. Nästa fråga är om förfrågningsunderlaget beträffande Rapporteringssystem och Genomförandebeskrivning har utformats på ett sådant sätt att bolaget inte har vetat vad som förväntades på respektive nivå och om det har inne­ burit att bolaget har lidit skada. Bolaget invänder att det inte framgår hur betygsättningen av utvärderingskriteriema ska förstås eller tolkas. Vid utvärderingen av Rapporteringssystem har bolaget erhållit maximalt avdrag och kan, som upphandlande myndighet påtalat, inte ha lidit eller ris­ kerat att lida skada beträffande vad denna del ska innehålla. Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att även förfråg­ ningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de inte bryter mot de principer som bär upp det upphandlingsrättsliga regelverket. Ett förfrågningsunderlag ska vara s å klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. 3525-17 7 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3525-17 I GÖTEBORG 2017-10-04 Det är ofrånkomligt att utvärderingssystem innehåller ett visst mått av sub­ jektiva inslag. Genom att förfrågningsunderlaget hänvisar till handlingen Teknisk beskrivning vid utvärderingskriteriet Genomförandebeskrivning och genom att det anges att bl.a. årstidsskötsel, återkoppling och rutin för rapportering ska ingå, får det enligt förvaltningsrättens mening anses vara tillräckligt klart att en beskrivning som helt överensstämmer med innehållet i denna handling ger 50 procent i avdrag och en beskrivning som inte alls överensstämmer med det efterfrågade inte ger något avdrag. Att en anbuds­ givare genom att ta del av förfrågningsunderlaget inte fullt ut kan förutse utfallet av utvärderingen medför inte att utvärderingsmodellen inte är trans­ parent. Förvaltningsrätten anser inte att bolaget har visat att förfrågningsun­ derlaget varit otydligt på så sätt att det inte kunnat lämna sitt bästa anbud. Förvaltningsrätten anser inte heller att det bolaget har anfört, om att det i förfrågningsunderlaget på ett ställe står angivet att avdrag görs på referenser och att både begreppen genomförandeplan och genomförandebeskrivning används, innebär att förfrågningsunderlaget kan anses som otydligt på så sätt att skäl finns för att upphandlingen ska göras om. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att bolaget inte har visat att skäl finns för ingripande enligt LOU på grund av att förfrågningsunderlaget varit otydligt. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lB LOU) Ann Rittri Rådman Föredragande i målet har varit M Georgsson. IA www.domstol.se dh SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga IS Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I