FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Föredraganden Elisabet Heimer SÖKANDE DOM 2018-03-06 Meddelad i Falun NKURRENSVERKET Avd Dnr t KSnr Rexel Sverige AB, 556062-0220 Aktbll J _.,wr,��-....--�..�',J.il/i;.1".H>S'l'lllW>-�"''-' Ombud: Advokat Anna Hofling Johansson och jur. kand. GabriellåFössum Advokatfirman Vinge KB Box 11025 404 21 Göteborg MOTPARTER 1. Kommunalförbundet Inköp Gävleborg 826 80 Söderhamn 2. Ahlsell Sverige AB, 556012-9206 Ombud: Ida-Maria Andersson och Malin Grundström Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. � Dok.Id 215291 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besök.sadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se w,V\v.förvaltningsrattenifalun.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5093-17 IFALUN BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Kommunalförbundet Inköp Gävleborg (Inköp Gävleborg) upphandlar ram­ avtal avseende "Elmaterial Gävleborgs län" (referensnummer 6951) genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Tilldelningsbeslut fattades den 7 november 2017 varvid tre leveran­ törer antogs, varav två var Rexel Sverige AB (Rexel) och Ahlsell Sverige AB (Ahlsell). Rexel ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska för­ ordna om rättelse genom en ny anbudsutvärdering där Ahlsells anbud inte ska beaktas. Inköp Gävleborg bestrider bifall till ansökan. Ahlsell bestrider bifall till ansökan. SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Förutsättningar för förvaltningsrättens prövning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Rexel anfört är visat att Ahlsell brutit mot någon av de grundläggande principerna eller nå­ gon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att Rexel lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett lik­ värdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). Vadparterna anför Rexel anför bl.a. följande. Ahlsell har tillåtits göra en otillåten komplette­ ring till sitt anbud genom att byta ut sin prislista. Genom att tillåta denna komplettering har Inköp Gävleborg agerat i strid med likabehandlingsprin- 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5093-17 ! FALUN cipen. Ändringen faller inte inom det utrymme som finns enligt 4 kap. 9 § LOU. Av e-postkorrespondens mellan Inköp Gävleborg och Ahlsell framgår att Ahlsell till sitt anbud bifogat fel prislista samt att Ahlsell har skickat in en ny prislista med andra uppgifter som ersätter den lista som bilagts anbu­ det. Inköp Gävleborg har angett att myndigheten begärt en ny prislista ef­ tersom Ahlsell i sitt anbud hade bifogat fel fil. Vid en jämförelse mellan den ursprungliga prislistan och den nya framgår att Ahlsell väsentligt utökat antalet produkter och prisuppgifter. Istället för den ursprungliga prislistan på fem sidor och rabattbrevet på 50 sidor, har Ahlsell gett in ett dokument på 1 586 sidor med ett väsentligt antal ytterligare artiklar och prisuppgifter. Ahlsell har således tillfört anbudet helt nya sakuppgifter, vilket inte är tillå­ tet. Det kan inte på något sätt ha framstått som uppenbart vilken prislista eller vilka prisuppgifter och produkter som skulle ha offererats istället. Änd­ ringen utgör därför inte en tillåten rättelse av en uppenbar felskrivning. Änd­ ringen utgör inte heller en tillåten komplettering. Det är endast befintliga uppgifter som får kompletteras eller konkretiseras. I det här fallet är det fråga om att helt byta ut uppgifter som inte ingick i det ursprungliga anbu­ det. Att så är fallet framgår tydligt av Ahlsells formulering "den senaste prislistan ersätter alltså den tidigare nettoprisfilen och rabattbrevet" i e­ postkorrespondensen med Inköp Gävleborg. Vad som ursprungligen lämna­ des in gäller inte längre, vilket per definition innebär att det inte kan vara fråga om en konkretisering av tidigare lämnade uppgifter utan endast om att ersätta tidigare lämnade uppgifter med nya. Åtgärden är inte heller förenlig med likabehandlingsprincipen eftersom övriga anbudsgivare inte har fått möjlighet att lämna in en ny prislista. Att en anbudsgivare efter anbudsti­ dens utgång får en sådan möjlighet utgör ett otillbörligt gynnande av den anbudsgivaren. I aktuellt fall har Ahlsell utnyttjat den möjligheten genom att ge in ett betydligt bredare sortiment och på så sätt skaffat sig en bättre posit­ ion för avrop. Hade Ahlsells ursprungliga prislista gällt under avtalet skulle det ha inneburit att Ahlsell haft en betydligt sämre konkurrensposition vid avrop. Inköp Gävleborg har varit förhindrat att anta Ahlsells nya anbud. Att 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5093-17 IFALUN så har skett har orsakat eller i vart fall riskerat att orsaka Rexel skada i och med att konkurrensen vid avrop under ramavtalet blivit större än vad den rätteligen skulle ha varit. Inköp Gävleborg anför bl.a. följande. I upphandlingen valde Inköp Gävle­ borg ett helt nytt upplägg, där man med stöd av 16 kap. 6 § LOU använde sig av en prioritetsordning och krävde att samtliga anbudsgivare skulle lämna in fullständiga prislistor med nettopriser på varorna de ville sälja på avtalet i enlighet med beskrivningen i omfattningen. Inköp Gävleborg har för avsikt att teckna avtal med flera och anta alla anbudsgivare som uppfyll­ ler de obligatoriska kraven. I Ahlsells bifogade prislista såg Inköp Gävle­ borg att det fanns viktade priser och ett icke fullständigt dokument, varvid Inköp Gävleborg såg det som ett uppenbart fel av anbudsgivaren och därför agerade i enlighet med 4 kap. 9 § LOU och gav Ahlsell möjlighet att rätta fel i handling som getts in. Det finns utrymme enligt LOU att begära en så­ dan rättelse. Ahlsell har uppfyllt samtliga obligatoriska krav och rättelse kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Ahlsells första prisbilaga innehöll mer information än bara nettopriser, så som rabattsatser och viktning av varor, därför kunde det inte utläsas tydligt vad anbudsgiva­ ren menade med bilagan. Detta fick Ahlsell konkretisera. I och med att pris­ bilagorna inte har utvärderats eller jämförts mot varandra är möjligheten till rättelse inom ramarna för de grundläggande principerna. Ahlsell anför bl.a. följande. Ahlsells ursprungliga anbud innehöll en pris­ lista bestående av nettopriser. Därmed uppfyller Ahlsells anbud samtliga krav i upphandlingen. Ahlsell har inte väsentligt utökat antalet produkter och prisuppgifter eller inkommit med ett nytt anbud genom kompletteringen av nettoprislistan. Ahlsells anbud innehåller utöver den ursprungliga netto­ prislistan ett rabattbrev för det övriga sortiment inom elmaterial som Ahlsell saluför. Även denna bilaga utgör en prisbilaga och är således del av det sor­ timent Ahlsell offererar i upphandlingen. Varje artikel i sortimentet är inde- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5093-17 I FALUN lad i en produktgrupp som i det bifogade rabattbrevet offererats en rabatt­ sats. Denna rabattsats subtraheras från gällande bruttopriser och utgör såle­ des det nettopris som Inköp Gävleborg har att betala under avtalet. Ahlsell har genom förtydligandet inte på något sätt ändrat sitt anbud utan endast konkretiserat de uppgifter som redan framgått av anbudet. Detta faller inom ramen för vad som är en tillåten komplettering enligt 4 kap. 9 § LOU. Om förvaltningsrätten finner att det inte var förenligt med LOU att begära kom­ plettering finns det ändå inte skäl för att förkasta Ahlsells anbud i sin helhet. Detta eftersom anbudet uppfyller samtliga obligatoriska krav samt innehål­ ler samtliga begärda dokument inklusive prisbilaga med nettopriser. De ar­ tiklar som återfinns i de ursprungliga prisbilagoma ska i sådant fall ingå i avtalet. Konkurrensen vid avrop är densamma som om Ahlsells ursprung­ liga prisbilagor skulle gälla. Av denna anledning kan Rexel inte anses lida någon skada av att Ahlsell har konkretiserat sitt anbud med nettopriser för samtliga artiklar. Upphandlingsdokumenten 3 Bedömning av anbud Anbudet kommer att bedömas i tre steg enligt föijande: 1. Kvalificering (krav på företaget). 2. Prövning (krav på varan eller tjänsten). 3. Utvärdering (bedömning av angivna kriterier). Anbud måste klara kraven i steg 1 för att gå vidare till steg 2 osv. De anbud som har lämnat in efterfrågad information gällande steg 1 och steg 2 samt uppfyller ställda krav kommer att antas som leverantör·. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5093-17 IFALUN Prövning kommer att ske av sam1liga obligatoriska krav i forfråg11ingsunderlage1. 3.2.1 A.-rcic S<..sJ:kr:·, För avrop som understig2,1- 0 000 SEK sker avrop enligt nedanstående prioritetsordning. Beställarens behov av produkter vid avropstillfället bedöms ut;fr.ln nedans1ående faktorer: -Funktion/Kvalitet -Avstånd till utlämningsställe -Leveranstid -Pris Förnyad konkurrensutsättning Avrop över 10 000 SEK sker genom förnyad konkurrensutsä,tning, vilket innebär act en förfrågan skickas till leverantörer sor., har ramavtal. Vid förnyad konk.rrrensutsä,tning antas anbud med lägst anbudssumrna. Vid avrop �1enor1 förnyad konkurrensJtsättning kan beställare komma att genomföra en e-auk1ion innan slutlig tilldelning sker. Information om e-auktion erhålls i samband med förfrågningsJnderlagets utskickande för respektive förnyad konkurrensuts:ittning. 4.1 Pris Skallkra·: Prisbilaga för offererade produkter bifogas anbud. Priserna ska anges i SEK exklusive mervärdesskatt. 4.2 Prisanci·ing.;­ Information INDEX Fast pris gäller exklusive moms för hela för-sta avtalsåret. Indexreglering får ske enligt SCB:s konsumentprisindex (KPD med månad för anbudsgivning, oktober 2017 som basmånad. Part äger r-ätt att högst en gång per år begära prisjustering, dock tidigast år 2. De nya priserna ska träda i kraft vid månadsskifte tidigast 30 dagar efter det att begäran inkommit till elen andra parien, om inte annat överenskommes. Retroaktiva prishöjningar godkänns inte. Den upphandlande myndigheten förbehåller sig rätten att förhandla 0111 priser. Ar det en otillåten komplettering? I 4 kap. 9 § LOU anges följande. En upphandlande myndighet får tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Myndigheten får också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5093-17 I FALUN sådan handling. En åtgärd enligt första stycket ska vara förenlig med princi­ perna om likabehandling och öppenhet. Förvaltningsrätten konstaterar att det är ostridigt i målet att Ahlsell har läm­ nat in en prislista i samband med att anbudet lämnades in och en prislista efter att Inköp Gävleborg tog kontakt med Ahlsell. Av upphandlingsdokumenten framgår att prislistan som lämnas in inte kommer att utvärderas. Vidare framgår att den prislista som anbudsgivaren lämnar in ska innehålla alla varor som offereras på ramavalet. Det är an­ budsgivaren själv som bestämmer vilka varor som offereras och Inköp Gäv­ leborg har inte tillhandahållit en lista med varor som efterfrågas. Av Ahlsells ursprungliga prislista framgår att den omfattade fem sidor och innehöll 200 positioner. Det rabattbrev som Ahlsell samtidigt lämnade in omfattade 50 sidor. Den senare inlämnade prislistan omfattade 1 586 sidor och innehöll uppgifter om bl.a. artikelnummer, benämning och priser. Såvitt förvaltningsrätten kan utläsa av de dokumenten utgör den senare prislistan en ökning av offererade varor i upphandlingen. I och med att Ahlsell har inkommit med den senare prislistan har Ahlsell ökat antalet varor som offe­ reras på ramavtalet och har därmed i princip tillåtits inkomma med ett nytt anbud. Förvaltningsrätten bedömer att en sådan utökning av offererade varor inte faller inom ramen för vad som kan anses utgöra en tillåten komplette­ ring enligt 4 kap. 9 § LOU. Genom att godkänna Ahlsells senare prislista har Inköp Gävleborg agerat i strid med 4 kap. 9 § LOU. Har Rexel lidit eller riskerat att lida skada? Av upphandlingsdokumenten punkten 3.2.1 framgår hur avrop ska ske. För det fall avropet understiger 10 000 kronor sker avrop via en prioriterings­ ordning och för det fall avropet överstiger 10 000 kronor sker det genom förnyad konkurrensutsättning. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5093-17 IFALUN Förvaltningsrätten konstaterar att prioriteringsordningen inte innehåller nå­ gon information om hur de olika kriterierna förhåller sig till varandra. Det är därför inte möjligt att utläsa vad Inköp Gävleborg kommer att tillmäta störst respektive minst betydelse vid avrop och vad som avgör vilket anbud som kommer att antas. Förvaltningsrätten bedömer att Ahlsells utökade utbud inte i sig innebär en konkurrensfördel eftersom det inte är möjligt att utläsa hur avrop ska gå till. Därmed är det inte möjligt att konstatera att Rexel har lidit eller riskerat att lida skada. Vad gäller den förnyade konkurrensutsättningen konstaterar förvaltningsrät­ ten att anbudet med lägst anbudssumma antas. Vidare framgår det av punk­ ten 4.2 i upphandlingsdokumenten att den upphandlande myndigheten har förbehållit sig rätten att förhandla om priser. Mot bakgrund av hur bestäm­ melsen om pris är utformad, dvs. det går inte att utläsa hur prislistorna för­ håller sig till den upphandlande myndighetens rätt att förhandla om pris, finner förvaltningsrätten att det inte heller i denna del är möjligt att konsta­ tera att Rexel lidit eller riskerat lida skada på grund av Ahlsells utökade ut­ bud. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det inte är möjligt att kon­ statera att Rexel lidit eller riskerat att lida skada på grund av Inköp Gävle­ borgs överträdelse av LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). Lina Nilsson Levin tf. rådman 8 IJl www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND 11h SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga 'i Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I