LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 Lena Palmer SÖKANDE DOM Mål nr 610-09E Sida 1 (8) Byggom AB, 556182-6537 Skiffervägen 11 224 78 Lund MOTPART Burlövs kommun Box 53 232 21 Arlöv Ombud: Susann Knutsson Burlövs kommun Box 53 232 21 Arlöv SAKEN I scOHKUME� • 2009 -03- 0 6 2009 -03- 0 2 Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Länsrätten bifaller ansökan om ingripande enligt LOU och förordnar att Burlövs kommuns upphandling av fastighetsservice/bygg för bostäder och lokaler inom område fastigheter i Burlövs kommun (dnr 280 2008-299) skall göras om. Dok.Id 212841 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 3.5 00 040-97 24 90 E-post: lansratteniskane@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 DOM Sida 4 LÄNSRÄTTEN I 610-09E SKÅNE LÄN Avdelning 1 2009 -03- 0 2 avsåg att lägga till grund för anbudsvärderingen och vilken tyngd respektive prisuppgift skulle komma att få framgår inte av förfrågningsunderlaget. Kommunen har haft alla uppgifter tillgängliga men valt att inte redovisa dem i förfrågningsunderlaget. Kommunen har därmed möjlighet att i efterhand- så­ som skett - konstruera en matematisk modell som gynnar en anbudsgivare som kommunen har valt. Genom att laborera med för anbudsgivarna okända koefficienter har kommunen haft möjlighet att styra tilldelning av kontraktet till viss leverantör. Hade den utvärderingsmodell som kommunen använt sig av varit känd för anbudsgivarna hade åtminstone Byggom AB utformat sitt anbud annorlunda. Burlövs kommun bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Kom­ munen har inte på något sätt agerat i strid med 1 kap. 9 § LOU. Utvärderingen av anbuden har skett på ett objektivt sätt. Samtliga anbudsgivare har behand­ lats lika. Ingen anbudsgivare har lidit skada. Normalt poängsätts faktorer som tillmäts betydelse inom ett intervall mellan 1-5. Därefter viktas resultatet efter de poängsatser som angivits i förfrågningsunderlaget. Att räkna fram priset är ren proportionering och kan knappast ge upphov till svårigheter eller missför­ stånd. Övriga poäng är inte så matematiskt sanna. Stegen måste kumia bedö­ mas utifrån upphandlarens erfarenhet och kunskap. I byggnadssammanhang och vid förenklar förfarande har kommunen aldrig sett att man angett kriterier för att erhålla t.ex. 3,5 poäng. Svårigheterna är när två eller fler anbudsgivare ligger poängmässigt nära varandra. Så är inte fallet här. PEAB har en klar led­ ning. Sättet kommunen utvärderat på avviker i princip inte från ovan sagda, men är mer överskådligt. Naturligtvis kunde ha angivits att certifiering ger 5 poäng. Samtidigt kan man knappast nå högre än att vara certifierad. Byggom AB ligger på ett genomsnitt jämfört med övriga anbudsgivare när det gäller miljö- och kvalitetsarbete. Inga frågor har inkommit gällande förfrågningsun­ derlaget. Antalet timmar och materialkostnader har fastställts genom att gå igenom ett antal fakturor från år 2008. Härigenom kunde förhållandet mellan arbete och material fastställas. Sedan har dessa vägts mot årskostnader för DOM Sida 5 LÄNSRÄTTEN I 610-09E SKÅNE LÄN Avdelning 1 2009 -03- 0 2 underhåll och reparationer. Vid utvärdering upptäcktes att kommunen betalt för mycket för material. Detta gjorde att kostnad för material fick minskas och antal timmar ökas. Detta gynnar Byggom AB som har lågt timpris. Kostnaden för underentreprenörer är uppskattad till 10 % av årskostnaden 2 miljoner kr. Antal bildagar utgår från antal timmar. Kommunen har räknat med två man 6- 8 timmar per dag. Det stora antalet bildagar är gynnsamt för Byggom AB. Självklart har kommunen använt de procentsatser som anbudsgivaren angett i anbudsformulären. Det framgår av förfrågningsunderlaget att anbudspris inne­ fattar entreprenörsarvoden och rabatter. Punkten rabatter har i de flesta fall utgått eftersom kommunen erhållit nettoprislister från flertalet anbudsgivare. Det är nästan omöjligt att jämföra priser utifrån till anbuden bifogade prislis­ tor. Sortimentet varierar inom vida gränser. Dessutom måste man ha jämför­ bara kvantiteter. För att klara jämförelsen måste man ha ett urval. Detta ansåg inte sig kommunen kunna klara av. Frekventa material och varor har därför valts ut av en byggmaterialhandlare som driver ett medelstort byggvaruhus. Kvantiteterna har fastställts genom att massberäkna en tänkt byggnad där ma­ terial ingår. Summan 405 000 kr avser framräknad materialkostnad. Det måste stått klart för anbudsgivama att anbudspris skulle utvärderas utifrån faktiska kvantiteter och de sifferuppgifter som lämnats i anbud. Tilldelningskriterierna har inte givit kommunen möjlighet att fritt välja. K.ommunen är låst av kriteri­ erna. Samtliga anbudsgivare har i förfrågningsunderlaget underrättats om de värderingsgrunder som gäller. Det framgår under AFB.52.1. Anbudspris, kompletterat med anbudsformuläret att anbudspriset omfattar flera delar och inte enbart en timkostnad. Det måste stå klar för varje anbudsgivare att den tyngd delpriserna får beror på hur stor del de har i totalpriset. Den enda koef­ ficient som förekommer är korrektionsfaktorn för material och varor. Den är framtagen för material och varor ur flera varugrupper och skulle troligen bara ändras marginellt om andra varor valts. Byggom har offererat de högsta mate­ rialpriserna. Mellan Peab och Byggom skiljer det drygt fyra poäng. Avståndet är så stort att det står helt klart att PEAB:s anbud är det mest fördelaktiga. Utvärderingen avviker inte från vad entreprenörerna kunnat förmoda. Kom- DOM Sida 6 LÄNSRÄTTEN I 610-09E SKÅNE LÄN Avdelning 1 1009 -□3- n 2 munen kunde naturligtvis angivit att certifiering ger fem poäng och att utvär­ deringen av materialpriser sker genom ett urval ur företagens prislista. Detta är dock närmast en självklarhet. Detaljupplysningar om utvärderingen får inte gå så långt att anbuden skräddarsys. Då får inte kommunen det ekonomiskt mest fördelaktiga priset och konkurrensen snedvrids. Länsrätten har genom interimistiskt beslut den 23 januari 2009 förordnat att Burlövs kommun inte får avsluta den aktuella upphandlingen innan annat be­ slutas. DOMSKÄL En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 och 2 §§ LOU framgår att länsrätten kan pröva om en upphand­ lande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att länsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Byggom AB gör i länsrätten gällande att förfrågningsunderlaget och den av kommunen företagna anbudsutvärderingen strider mot den grundläggande principen om öppenhet och transparens samt att detta har medfört att Byggom AB lidit skada. Byggom AB:s kritik gäller i huvudsak utvärderingskriteriema pris, kvalitetssäkring och miljösäkring. DOM Sida 7 610-09E LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 Ett förfrågningsunderlag skall vara så klart och tydligt utformad att en leve­ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten till­ mäter betydelse vid upphandlingen och en utvärderingsmodell skall vara så utfonnad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, det vill säga att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Vid utvärderingen av inkomna anbud får den upphandlade enheten endast beakta sådana krav som är efterfrågade i förfrågningsunderlaget. Såsom Byggom AB har anfört har kommunen vid utvärdering av kriteriet Pris utgått från ett antal för anbudsgivarna vid anbudslämnandet okända variabler bl.a. vad avser timantal, materialkostnader, bildagar och kostna­ der för underentreprenörer. Utvärderingen av materialkostnader har skett utifrån ett för anbudsgivarna okänt urval av material och varor som valts ut av en byggmaterialhandlare. Kvantiteterna har sedan fastställts genom att massberäkna en tänkt byggnad där material ingår. Att utvärderingen skulle ske på nu angivet sätt framgår inte av den i förfrågningsunderlaget redovi­ sade utvärderingsmodellen. Svårigheterna för en leverantör att utarbeta ett konkurrenskraftigt pris måste under rådande omständigheter varit betydan­ de. När utvärderingsmodellen inte är tillräckligt presenterad i förfrågnings­ underlaget ges den upphandlande myndigheten dessutom ett oacceptabelt utrymme att styra tilldelning av kontraktet till en viss leverantör. Kravet på öppenhet och transparens i upphandlingen kan mot bakgrund av det anför­ da inte anses uppfyllt vad avser kriteriet pris. 2009 -03- 0 2. Vad avser kriterierna Kvalitetssäkring och Miljösäkring framgår av förfråg­ ningsunderlaget endast att kriterierna kan ge maximalt fem poäng vardera och att anbudsgivarna skall bifoga en översiktlig redovisning av miUö- och kvali­ tetsarbete. Först i tilldelningsbeslutet har kommunen angett att certifiering ger högsta poäng. Upphandlingen brister således även i denna del i fråga om förut­ sebarhet. DOM Sida f LÄNSRÄTTEN I 610-09[ SKÅNE LÄN Avdelning 1 2009 -03- 0 2 Länsrätten anser att de omständigheter som Byggom AB har anfört visar på betydande brister i såväl förfrågningsunderlagets tydlighet som i kommunens utvärderingsmodell och tillämpningen av densamma vad avser kriterierna pris kvalitetssäkring och miljösäkring. Sammantaget finner länsrätten det visat att kommun vid genomförandet av den aktuella upphandlingen brutit mot 1 kap 9 § LOU och att Byggom AB därigenom kan ha lidit skada. Förutsättningar finns därför för ingripande enligt LOU. Med hänsyn till att det förelegat brister i såväl förfrågningsun­ derlaget som vid utvärderingen anser länsrätten att upphandlingen skall gö­ ras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1b) ---��-�·- ------·-· -�. - ·�... />. I•--· ....,. \ Mikael Ohlsson