FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2018-06-05 Mål nr 3823-18 Avdelning 32 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Green Landscaping AB, 556773-4800 Jägershillgatan 14 213 75 Malmö Ombud: Advokat Anna Lundberg och biträdande jurist Rebecka Norell Setterwalls Advokatbyrå Box 1050 101 39 Stockholm MOTPART Stockholms stad, Exploateringskontoret Box 8189 104 20 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE I KONKURRENSVERKE:r _,,,., Förvaltningsrätten avslår Green Landscaping AB:s ansökan om överpröv­ nmg. �"": .. -. r - Avd Dnr KSnr .. - L.-:� V ,_; Aktbil Dok.Id 968121 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3823-18 I STOCKHOLM BAKGRUND Stockholms stad genomför en upphandling av anläggningsentreprenad Maltesholmstorget i Hässelby Strands Centrum (dnr E2017-04609) genom förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Två bolag lämnade anbud i upphandlingen, däribland Green Landscaping AB vars anbud förkastades vid kvalificeringen. Genom tilldel­ ningsbeslut den 7 februari 2018 tilldelades det andra bolaget kontrakt i upp­ handlingen. YRKANDEN M.M. Green Landscaping AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Som stöd för sin talan anför bolaget bl.a. föl­ jande. Upphandlingen har skett i strid med 4 kap. 1 § LOU genom att upp­ handlingsdokumentet har utformats på ett så otydligt sätt att det strider mot principerna om transparens och förutsebarhet i LOU, alternativt genom att upphandlingsdokumentet var utformat på ett sådant sätt att ett anbud under en viss nivå inte skulle komma att antas, vilket i sig strider mot LOU. Detta har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Stockholms stad bestrider ansökan om överprövning och anför att staden inte brutit mot någon bestämmelse i LOU. Upphandlingen har genomförts på ett öppet sätt. Anbudsgivarna har behandlats på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt och anbuden har prövats i enlighet med förfrågnings­ underlaget. Det strider inte mot LOU att föreskriva att anbud under en viss nivå inte kommer att antas. Under alla förhållanden har sökanden inte visat att denne lidit eller riskerat att lida skada av de överträdelser som görs gäl­ lande. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3823-18 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Rättslig reglering Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet. Detta framgår av 4 kap. l § LOU. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 20 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU (ifr RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. I LOU saknas beträffande förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller detaljerade regler i fråga om utformning av desamma. En upphandlande myndighet har således stor frihet att utforma dessa på sätt som den bedömer lämpligt. Förfrågningsunderlaget ska dock vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och en utvärderingsmo­ dell ska vara utformad på så sätt att den leder till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Förfrågningsun­ derlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får endast godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och LUF samt unionsrätten inte träds för när (ifr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i RÅ 2002 ref. 50). FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3823-18 I STOCKHOLM Förvaltningsrättens bedömning Av punkten 1.2.3.8 i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. föijande. Om begärt a-pris saknas i anbudet åsätts värde motsvarande det högsta a-priset aktuell post från någon anbudsgivare plus 25 %. Om ersättningskravet något begärt a-pris för kompletterande a-prislista understiger 60 % av marknadens nivå for a-priset utvärderas inte anbudet. Bolaget gör gällande att aktuell punkt har utformas på ett så otydligt sätt att det strider mot principerna om transparens och förutsebarhet. Otydligheten består i första hand i att kravet kan tolkas på olika sätt och att ordet "någon" skulle kunna tolkas som att något a-pris slumpmässigt kommer att väljas ut från en annan anbudsgivare vilket i sin tur kan leda till att Stockholms stad fritt kunnat "välja ut" ett värde i bedömningen. Frågan är därmed om skrivningen är tillräckligt tydlig för att rimligt infor­ merade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå det på samma sätt Gfr EU-domstolens avgörande C-19/00 SIAC Construction Ltd). Förvaltningsrätten anser att det aktuella kravet inte rimligen kan uppfattas på annat sätt än att det är det högsta offererade a-priset i upphandlingen för aktuell post som ska utgöra grund för beräkningen. Kravet är sålunda till­ räckligt tydligt. Förvaltningsrätten finner därmed att det i denna del inte är visat att Stockholms stad genom utformningen av underlaget brutit mot LOU eller de bakomliggande gemenskapsrättsliga principerna. Det saknas således skäl för ingripande med anledning av vad bolaget har anfört i denna del. I andra hand anför bolaget att aktuell punkt dessutom är otydlig då kravet att ett begärt a-pris inte får understiga 60 % av "marknadens nivå" brister i transparens då det ingenstans i upphandlingsdokumentet närmare framgår 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3823-18 I STOCKHOLM vad som menas med "marknadens nivå" och bedömningen därmed inte kan bli annat än subjektiv. Enligt förvaltningsrättens mening ger ordalydelsen inte utrymme för annan tolkning än att det är fråga om ett golvpris även om denna term inte har an­ vänts. För att kunna lämna ett bud krävs således att anbudsgivama tar ställ­ ning till vad som utgör marknadens nivå. Den upphandlande myndigheten ger i förfrågningsunderlaget ingen vägledning i denna fråga. Förvaltningsrätten konstaterar att den tillämpade utvärderingsmodellen kunde ha utformats på ett tydligare sätt. Detta särskilt med tanke på att det rör sig om ett mätbart kriterium, dvs. ett pris. De skiftande förhållandena som förekommer i det ekonomiska livet gör dock att även förfrågningsun­ derlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upp­ handling och gemenskapsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref. 50). Marknadspris kan enligt förvaltningsrättens mening inte utgöras av annat än en ungefärlig uppskattning. Det går med tillämpning av utvärderingsmodell­ en således inte att fastställa någon absolut nivå för golvpriset. Däremot går det enligt förvaltningsrätten att beräkna ett rimligt begränsat intervall under vilket anbud kan förkastas med hänsyn till golvpriset. Detta får i samman­ hanget anses vara tillräckligt för att anbudsgivare ska kunna lämna konkur­ renskraftiga bud som kan utvärderas på ett godtagbart sätt. Förvaltningsrät­ ten finner sammantaget - och med beaktande av RÅ 2002 ref 50 - att för­ frågningsunderlaget inte är behäftat med sådana allvarliga brister att det strider mot LOU eller gemenskapsrätten. Det saknas således skäl för ingri­ pande med anledning av vad bolaget har anfört i denna del. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3823-18 I STOCKHOLM Bolaget gör vidare gällande att förekomsten av golvpris i sig strider mot LOU. Om ett pris är onormalt lågt ska prövas från fall till fall enligt reglerna om onormalt låga anbud (16 kap. 7 § LOU). Förvaltningsrätten konstaterar att något hinder mot att i utvärderingsmodell­ en ställa upp ett obligatoriskt krav om lägsta pris eller s.k. golvpris inte kan utläsas av LOU eller av praxis. Bestämmelsen i 16 kap. 7 § LOU utgör en skyddsregel för anbudsgivarna och tar sikte på att ett anbud inte får förkastas på grund av att det är onor­ malt lågt utan att anbudsgivaren har fått chansen att först lämna en förkla­ ring. Enligt förvaltningsrättens mening syftar bestämmelsen dock inte till att reglera begränsningar av vilka ska-krav en myndighet kan välja att uppställa i en upphandling (se Kammarrätten i Stockholms dom den 3 oktober 2017 i mål nr 533-17). Bolaget har angett 1 kr avseende 9 stycken a-pris. Dessa a­ priser understiger uppenbart efterfrågade golvpriset. Förekomsten av det aktuella golvpriset eller den omständigheten att bolagets anbud förkastats då det brustit i förhållande till kravet utgör således inte grund för ingripande. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att bolaget inte har visat att det finns skäl för ingripande enligt LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3823-18 I STOCKHOLM HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). Alexander Dettner Förvaltningsrättsfiskal Förvaltningsrättsnotarien Julia Amelin har föredragit målet. I• www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND f!h SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Aven adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, S. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. w,v,v.domstol.se