( ( Region Örebro län, Upphandlingsavdelningen Box 1613 701 16 Örebro SAKEN Offentlig upphandling AVGÖRANDE Aktbll FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2016-09-21 Mål nr 3030-16 Sida 1 (7) SÖKANDE Profilservice Nordic AB, 556815-9072 Vasavägen 26 582 33 Linköping MOTPART KOIIIWRRENSVERKET 2016 -09- 2 2 .. Avd Dnr KSnr Meddelad i Karlstad Förvaltningsrätten avslår Profilservice Nordic AB:s ansökan om överpröv­ mng. Dok.Id 165494 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www .forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3030-16 I KARLSTAD BAKGRUND Region Örebro län (Regionen) genomför en offentlig upphandling av pro­ filmaterial. I upphandlingen har inkommit fem a,nbud och Regionen har uti­ från dessa antagit Seombris Marketing AB (Seombris) som leverantör. PARTERNAS TALAN Profilservice Nordic AB (Profilservice) ansöker om överprövning och yr­ kar att Regionen ska förpliktas göra om utvärderingen och ta hänsyn till de skall-krav som ställts gällande produkter och produktinformation. Till stöd för sin talan anför Profilservice i huvudsak följande. Regionen har bortsett från skall-krav beträffande produkter och produktinformation och därför brutit mot de grundläggande principerna i LOU, varvid Profilservice miss­ gynnats vid utvärdering av anbud i förhållande till Seombris. Profilservice skulle vid avtalstecknande enligt nuvarande tilldelningsbeslut lida ekono­ misk skada då annan leverantör antagits. Skulle Regionen ta hänsyn till de ställda skall-kraven i en ny utvärdering skulle Profilservice ha det vinnande anbudet. Upphandlingen är framförallt byggd runt 33 produkter som ska prissättas i en produkt- och prisbilaga. Det anbudet med lägst pris för dessa produkter antas. Produkterna har flera olika krav som måste uppfyllas för att vara godkända i upphandlingen, detta för att upphandlande myndighet ska få produkter av god kvalite och för a� en rättvis jämförelse av produkternas priser ska kunna göras. Varje anbudsgivare ska förutom att lämna priser på dessa 33 produkter lämna produktinformation där det tydligt framgår att de ställda kraven uppfylls. Detta är ett skall-krav. Produkter som inte uppfyller kraven kommer att beläggas med ett belastningsvärde. Belastningsvärdet beräknas som högsta offererade anbudspris på positionen x 1,5. I prisbilagan står det klart och tydligt: "Anbudsgivaren ska bifoga produktinformation om samtliga offererade produkter. Av produktinformationen ska tydligt framgå att ställda krav uppfylls." Se punkt (1.6.2.1) i förfrågningsunderlag samt text ( ( Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3030-16 i pris- och produktbilaga: Maximalt 7 av de 33 produkterna får sakna denna information eller inte uppfylla kraven som ställs. Vid mer än 7 felaktiga produkter/saknade produkter diskvalificeras leverantören. I Seombris anbud råder det ingen tvekan om att denna information saknas för följande 12 pro­ dukter: 1, 2, 3, 5, 8, 11, 12, 15, 17, 18, 24, 31. Bortsett från att tydlig pro­ duktinformation är ett skall-krav anser Profilservice att det även underlättat att lämna bristfällig produktinformation då man i efterhand har kunnat "skapa" de efterfrågade produkterna. Detta görs tex. tydligt för produkt nr 24 "Första hjälpen kudde". I leverantörens produktinformation är det en helt annan produkt i mycket lägre kvalite som offererats. Man har sedan i efter­ hand via mail sagt att man vid leverans ska förbättra produkten för att klara av kraven. För Profilservice är det tydligt att det inte är denna produkt som i första hand har offererats. Ytterligare skall-krav som ignorerats i upphand­ lingen är kravet på god kvalite. I upphandlingen ställs krav på att offererade produkter ska hålla en god kvalite för att inte påverka Regionens varumärke negativt, se punkt 1.6.2.2 i förfrågningsunderlag. Vid tveksamheter kring produkternas kvalite ska Regionen ha möjlighet att begära anbudsprover från leverantörer. Trots påpekande från Profilservice om den bristande kva­ liteten på Seombris har anbudsprover inte begärts in, vilket mycket tydligt är ett skall-krav som har ignorerats. Regionen bestrider bifall till Profilservices ansökan och anför i huvudsak följande. Regionen har upphandlat profilmaterial. Upphandlingsprocessen påbörjades redan 2014, men avbröts efter en domstolsprövning (förvalt­ ningsrättens mål nr 1438-15 och 1442-15) där Regionen ålades att rätta upphandlingen. Vid en ny prövning framkom att samtliga leverantörer hade brister i sina produktspecifikationer vilket medförde att alla anbud förkasta­ des. Till den nya upphandlingen beslutades därför att använda ett system med belastningsvärde för brister i offererade produkter istället för att kräva helt korrekta produkter som ett obligatoriskt krav. Avsikten med detta var I KARLSTAD ( Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3030-16 ( ( att öka möjligheterna till att kunna anta en leverantör trots vissa mindre bris­ ter i varu.korgen. Detta formulerades enligt följande. 111.6.2.1 Nollställning av anbud/belastningsvärde Produkt som är inte offereras eller inte uppfyller krav kommer att beläggas med ett belastningsvärde. Belastningsvärdet beräknas som högsta offerera­ de anbudspris på positionen x 1, 5. Maximalt 7 produkter får beläggas med belastningsvärde. Arfler produkter inte offererade eller godkända blir leverantören diskvalificerad. 11 Till styrkande av kravens uppfyllnad var leverantörerna skyldiga att inklu­ dera produktinformation, enligt följande. "1. 5.4 Produktinformation Anbudsgivaren ska bifoga produktinformation om samtliga produkter i Bi­ laga 1, Pris- och produktbilaga. Av produktinformation skaframgå att samtliga krav som ställs är uppfyllda. Produktinformationen får vara på svenska eller engelska. " En leverantör bifogade inte någon produktinformation alls och förkastades på den grunden. Övriga leverantörer inkluderade produktinformation men endast en leverantör tillsände Regionen ett fullständigt underlag där samt­ liga offererade produkters kravuppfyllnad framgick. På grund därav begärde Regionen ett förtydligande från samtliga återstående leverantörer i de fall där ett enskilt kravs uppfyllnad inte framgick av underlaget, exempelvis enligt följande: Profilservice och Seombris behandlades följaktligen på samma sätt eftersom båda hade brister. Regionens uppfattning är_ att detta i enlighet med C-87/94 är ett tillåtet förtydligande eftersom det endast rör sig om förtydligande de­ taljuppgifter som konkretiserar uppfyllanden av ett accepterat krav. Ingen I KARLSTAD Produkt Krav Vänligen bekräfta att... Svar. Ja/Nei Kommentarsfält Plastkasse liten TrvclMa minst .8.0.%. PVC-frL ...ru:.QJJ.IJ.lmm har en tryckyta på minst 80%. produkten är PVC- 15 Reflexband maP.-Wrap-modell med sammetslikande bakSida ...J)Jgi:J!JJ$.t� har en sammetsliknande baksida Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3030-16 I KARLSTAD ( ( information har ändrats och samtliga leverantörer har beretts samma möjlig­ het att förtydliga sina anbud med ett ja/nej beträffande enskilda tekniska uppgifter. Endast marginella sakuppgifter har tillförts. Förtydligandet har skett i enlighet med likabehandlingsprincipen. Se "även Kammarrätten i Gö­ teborgs mål m 2494-14. Det vore i ljuset av de svårigheter som leverantö­ rerna har i den aktuella branschen oskäligt att inte tillåta förtydliganden av denna karaktär. Profilservice gör gällande att förtydligandena inte skett i enlighet med likabehandlingsprincipen och att vissa leverantörer förändrat sina produkter i sina förtydliganden. Underlag och argumentation i denna del är dock i dagsläget för knapphändig för att fullt ut förstås. Uppgifterna kan dänned inte bemötas ytterligare. Regleringen om belastningsvärde är avsedd att tillämpas för brister i enskilda produkter och när leverantörer ex­ empelvis inte har möjlighet att erbjuda vissa produkter men ändå samman­ taget är en lämplig leverantör för uppdraget. Det är varken belastningsvär­ desregleringens lydelse eller syfte att tillämpas för mindre detaljavvikelser i ingiven produktinformation. Om förvaltningsrätten skulle finna att den ak­ tuella kompletteringen inte är tillåten och att brister i informationen om pro­ dukten ska tolkas som brister i själva produkten är det korrekt att Regionen ska göra om utvärderingen och tillämpa belastningspris. Detta skulle med­ föra att ytterligare leverantörer skulle förkastas samt medföra prispåslag för återstående leverantörer, däribland Profilservice. Beträffande anbudsprover och påståenden om bristande kvalite är denna bedömning Regionens och Regionens ensam. Kravet påkvalite är inte ett fristående krav utan en speg­ ling av respektive produkts krav. Kvaliten på dessa har kunnat kontrolleras genom förtydliganden av produktinformationen, vilket varit en mindre in­ gripande åtgärd. Regionen har i varje enskilt fall att bedöma om ingivet un­ derlag är nog för att göra en bedömning av offererade produkter. I detta fall har Regionen gjort bedömningen att anbudsprover inte krävts. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3030-16 I KARLSTAD SKÄL FÖR AVGÖRANDET ( ( Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leveran­ tör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vi­ dare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 9 kap. 8 § andra stycket LOU framgår att en upphandlande myndighet får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller komplette­ ras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Förvaltningsrättens bedömning I målet är i huvudsak fråga om uppfyllande av skall-kraven i 1.6.2.1 Noll­ ställning av anbud/belastningsvärde samt 1.5.4 Produktinformation. Den närmare innebörden av dessa krav framgår av Regionens yttrande. Däremot anser förvaltningsrätten att frågan om kvaliten på Seombris produkter såsom Regionen anfört är en fråga för Regionen och att det inte finns någon skyl­ dighet för Regionen att begära in anbudsprover. Vad Profilservice anfört i detta avseende utgör således inte skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU. Beträffande kravet på produktinformation bedömer förvaltningsrätten att det inte framgår av lydelsen eller någon annan omständighet att brister i uppfyl­ lande av detta krav ska föranleda belastningsvärde enligt 1.6.2.1. Detta ( Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3030-16 framförallt då produktinformationen ska visa om kraven för respektive pro­ dukt är uppfyllda eller om det finns grund för att belägga en produkt med belastningsvärde. Såvitt framkommit i målet har flertalet leverantörer lämnat bristande pro­ duktinformation, däribland Profilservice. Regionen har därför begärt förtyd­ ligande på sätt som framgår av det exempel Regionen redovisat i sitt ytt­ rande. Enligt förvaltningsrättens mening är det tveksamt om en sådan begä­ ran om förtydligande är förenlig med 9 kap. 8 § LOU då det är ett skall-krav att det av produktinformationen ska framgå att samtliga krav som siälls är uppfyllda. Emellertid synes Profilservice inte ha drabbats av eventuell över­ trädelse av nämnda bestämmelse i LOU, annat än att bolaget gått miste om en ny chans att lämna anbud ifall samtliga anbud skulle förkastas. Förvalt­ ningsrätten finner emellertid att detta inte är en sådan risk för skada som avses i 16 kap. 6 § LOU och anser därför att den överträdelse som kan ha förekommit i det avseendet inte utgör grund för bifall till bolagets ansökan om överprövning, varför ansökan ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB, LOU). I KARLSTAD ( (( (( Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. För att kammarrätten ska kunna ta upp Ert över­ klagande måste Er skrivelse ha kommit in till för­ valtningsrätten in.om tre veckor från den dag då Ni fick del av domen/beslutet. Oro beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domsto­ lens beslut meddelades. Om sista dagen för över­ klagande infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att besvärshandlingen kommer in nästa vardag. Om klaganden är en part som företräder det all­ männa, ska överklagandet alltid ha kommit in inom tre veckor från den dag beslut meddelades. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kam­ marrätten fordras att prövn.in.gstillstån.d medde­ las. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om Oro prövningstillstånd inte meddelas står förvalt­ ningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstill­ stånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och te­ lefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där kl anden kan nås för delgivning. Oro dessa SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga ag (( �0 Cl � 0 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillärop­ ningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. uppgifter har lämnats tidigare i målet- och oro de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, tele­ fonnummer till arbetsplatsen och mobiltele­ fonnummeranges.Oronågonperson- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift oro förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran oro prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. t: "' 9"' 0,-< p:i,-< -°'0 ,-<"' www.domstol.se