LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN Länsrättsnotarien David Gripenhjärta SÖKANDE DOM 2009-12-23 Meddelad i Falun Målm 3134-09 E Rotel 4 Sida 1 (7) Dok.Id 72352 Postadress Box 45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-484 00 023-484 80 E-post: lansrattenidalarna@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Menigo Foodservice AB, 556044-4647 Box 9081 120 05 Årsta Ombud: Advokat Sofia Mårtensson Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm Ombud: Jur.kand. Daniel Strandberg c/o Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm MOTPART Borlänge kommun 781 81 Borlänge SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling YRKANDEN M.M. Borlänge kommun har samordnat en offentlig upphandling av livsmedel till den egna och ett tre andra kommuner (dnr 2008/26:050). Borlänge kommun har den 2 november 2009 beslutat att ett flertal anbudsgivare ska tilldelas avtal enligt upphandlingen. Menigo Food Service AB (nedan Meniga), som inte har tilldelats något avtal, begär överprövning och yrkar att länsrätten vid sin slutliga prövning ska besluta att upphandlingen, i de delar den avser följande områden enligt punkt 2.3 i Borlänge kommuns förfrågningsunderlag, ska avbrytas och göras om: "Kolonial/Specerier", "Konserver", "Mejeriprodukter", "Ägg", "Kaffe, kakao, te", "Djupfryst", "Färska grönsaker, frukt, potatis och grön­ saker", "Färskt kött och chark", "Bryggerivaror/Malt- och läskedrycker" LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-12-23 och "Ekologiska produkter". Som grund anger Menigo att Borlänge kom­ mun har brutit mot grundläggande principer i 1 kap. 9 § LOU och att bola­ get till följd av de felaktigheter som begåtts vid upphandlingen kommer att lida skada genom att inte tilldelas kontrakt. Borlänge kommun bestrider Menigos begäran om överprövning och yrkar att bolagets begäran ska avvisas. Länsrätten har genom intermistiskt beslut den 12 november 2009 beslutat att Borlänge kommun, såvitt avser ovan angivna områden, tills vidare inte får avsluta upphandlingen. DOMSKÄL Relevanta lagrum 111.111. Enligt 16 kap. l § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 2 3134-09 E Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Frågan i målet är om länsrätten ska besluta om åtgärder enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU. LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-12-23 Fråga om avvisning av Menigos begäran om överprövning Borlänge kommun har yrkat att länsrätten ska avvisa Menigos begäran om överprövning. Då skäl för ett avvisande inte har frarnkommit anser länsrät­ ten att yrkandet härom ska avslås. Anbudsutvärderingen enligt bedömningskriteriet pris Relevanta avsnitt i förfrågningsunderlaget Under punkt 1.4 i Borlänge kommuns förfrågningsunderlag anges att an­ budsgivare kan läim1a anbud på olika kommuner och hela eller delar av sortimentet. Där anges också att beställaren förbehåller sig rätten att anta anbud helt eller delvis. Under punkt 5.7 anges bl.a. att pris ska lämnas på respektive efterfrågad produkt enligt en bilaga. Det anges också att anbudsgivare inte får lägga till eller dra ifrån produkt eller göra annan ändring i uppställningen med hänvisning till att det försvårar en korrekt utvärdering. Under punkt 6.2 anges bl.a. att kommunen vid upphandlingen kommer att välja det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn taget till bedömningskriterierna pris och kvalitet. Menigos anförande hos länsrätten Menigo anför i huvudsak följande. I de fall en anbudsgivare inte offererat samtliga efterfrågade produkter har dennes anbud belastats med kostnaden för de saknade produkterna från andra anbud för att få en rättvisande bild och en s.k. nollställning av anbuden. Att Borlänge kommun avsåg att noll­ ställa anbuden på det sätt som beskrivs i tilldelningsbeslutet framgår inte av förfrågningsunderlaget. Ko. mmunen har agerat i strid med 1 kap. 9 § LOU och de däri innefattade principerna om förutsägbarhet och transpa­ rens. Förfarandet har inneburit att Menigo omöjligen kunnat förutse vilken verkan utelämnat anbud på enskilda produkter skulle få. Bolaget har såle- Sida 3 3134-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-12-23 des inte haft möjlighet att optimera sitt anbud då anbudet hade utfomiats am1orlunda om bolaget känt till att kommunen avsåg att nollställa anbuden. Kommunen har i och med nollställningen i efterhand lagt till ett högre pris än det pris som bolaget offererat vid upphandlingen, till skada för bolaget. Den av Borlänge kommun valda metoden för nollställning är av sådan ka­ raktär att den strider mot LOU. Metoden innebär att kommunen, i den del som en leverantör avstått från att lämna anbud på en produkt, lägger in ett i förväg okänt pris för produkten som baseras på en aiman leverai1törs pris. Att leverantörernas anbud, efter att dessa öppnats av kommunen, ändras och kompletteras med pris från andra leverantörers anbud ilmebär att ut­ värderingen blir beroende av hur andra anbudsgivare har utformat sina anbud. Kommunens interna praxis vid utvärdering av pris kan inte läggas till grund för utvärderingen om de1ma inte kommit till uttryck i förfråg­ ningsunderlaget. Att lägga en okänd utvärderingsmodell till grund för valet av leverantör står i strid med principen om transparens. Borlänge kommuns anfOrande hos länsrätten Borlänge kommun anför i huvudsak följande. Kommunernas praxis vid utvärdering av pris i de fall en anbudsgivare offererat en produkt som inte uppfyller kravspecifikationens krav eller lämnat fältet tomt i produktlistan, är att positionen belastas med högsta anbudspris. Länsrättens bedömning Enligt länsrätten kan förfrågningsunderlaget inte anses im1ehålla sådana otydligheter att dess utformning står i strid med LOU:s bestämmelser. Mot bakgrund av de förutsättningar för upphandlingen som framgår av punk­ terna 1.4, 5.7 och 6.2 i förfrågningsunderlaget, kan dock anbudsgivarna inte anses ha haft anledning att vänta sig att kommunen vid sin anbudsut­ värdering skulle komma att applicera högsta anbudspris på de produkter för vilka prisuppgifter utelämnats. Anbudsgivarna kai1 följaktligen inte Sida 4 3134-09 E anses ha haft möjlighet att med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget ska­ pa sig en tillräckligt bra bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraf- LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-12-23 tigt anbud. Då Borlänge kommun vid sin anbudsutvärdering har avvikit från förfrågningsunderlagets förutsättningar, får kommunen anses ha brutit mot principerna om transparens enligt l kap. 9 § LOU. Anbudsutvärderingen enligt bedömningskriteriet kvalitet Relevanta avsnitt i förfrågningsunderlaget Under punkt 6.2 i förfrågningsunderlaget anges följande med avseende på hur bedömningen enligt bedömningskriteriet kvalitet ska göras. Sida 5 3134-09 E Bedömningskriterier 1. Pris 2. Kvalitet • Sensorisk kvalitet på av beställaren utvalda varor (kvaliteten bedöms av beställaren) Den sensoriska kvaliteten kommer att bedömas av beställaren på av beställaren utvalda varor, ut­ efter varans smak och allmän upplevelse. Se 4.3. • Leverans Leveranstider, leveransfrekvens, leveranssäkerhet och om det föreligger en minsta beställnings­ mängd. Se 4.8. • Tillgång till ekologiskt odlade produkter Tillgången på ekologiskt odlade produkter kom- mer att värderas. Se 3.5. • Service Den av leverantören erbjudna servicen beträffan- de beställningsrutiner, varukunskap och rutiner vid leveransbortfall. Se 4.9. Vikt 40% 60 % 30% 10% 10% 10% Poäng 1-5 p l-5 p 1-5 p 1-5p Ovanstående kriterier ställs mot av anbudsgivare redovisad förmåga. Referenser kan komma att tas från annat håll. Kommunens egen erfa­ renhet av leverantören kommer också att vägas in. Specifikation av bedömningskriterier [---] LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-12-23 2. Kvalitet Med kvalitet förstås vad vi, som beställare, förväntar oss av varan eller tjänsten utifrån rådande praxis inom branschen eller verksamhetsområ­ det. De olika kvalitetskriteriema bedöms och ges poäng 1-5 där anbud som bäst uppfyller utvärderingskriteriet får betyget 5. Poängen multipliceras sedan med angivet viktningstal. Den högsta totala summan: pris + kvalitet = 5 Menigos anförande hos länsrätten Meniga anför i huvudsak följande. Upphandlingen brister i transparens eftersom det inte av förfrågningsunderlaget går att utläsa hur Borlänge kommun har bedömt leverantörernas kvalitet, mer än att denna bedömts efter vad kommunen förväntat sig av varan utifrån rådande praxis inom branschen eller verksamhetsområdet. Borlänge kommuns anförande hos länsrätten Borlänge kommun anför i huvudsak att anbudsutvärderingen enligt be­ dömningskriteriet kvalitet har genomförts i enlighet med punkt 62 i för­ frågningsunderlaget. Sida 6 3134-09 E Länsrättens bedömning Även om förfrågningsunderlaget inte är optimalt utformat kan länsrätten inte finna att detta är så bristfälligt att det inte kan godtas. De omständighe­ ter som Meniga åberopat utgör inte tillräckliga skäl för att anse att kom­ munens bedömning avseende bedörnningskriteriet kvalitet inte varit likvär­ dig och icke diskriminerande. Principerna om likabehandling, förutsägbar­ het och transparens är enligt länsrättens bedömning således inte åsidosatta. Vad Meniga åberopat utgör inte skäl för ingripande på de1ma grund. LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-12-23 Sammanfattning Borlänge kommun har vid sin anbudsutvärdering, genom att avvika från förutsättningar för utvärderingen enligt förfrågningsunderlaget brutit mot principen om transparens enligt 1 kap. 9 § LOU. Enligt länsrätten har detta medfört att Meniga lidit eller kan komma att lida skada. Upphandlingen ska därför göras om. DOMSLUT Länsrätten avslår Borlänge kommuns yrkande om avvisning. Länsrätten bestämmer att Borlänge kommun, såvitt avser följande områden enligt punkt 2.3 i kommunens förfrågningsunderlag, ska göra om sin of~ fentliga upphandling av livsmedel till Borlänge kommun (dnr 2008/26:050) "Kolonial/Specerier", "Konserver", "Mejeriprodukter", "Ägg", "Kaffe, kakao, te", "Djupfryst", "Färska grönsaker, frukt, potatis och grönsaker", "Färskt kött och chark", "Bryggerivaror/Malt- och läskedrycker" och "Ekologiska produkter". HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lc). �� Sida 7 3134-09 E Peter Kr. antz rådman