Dok.Id 892745 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se ,v·ww.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 33 DOM 2017-10-20 Meddelad i Stockholm Mål nr 3293-17 KLAGANDE Avd Dnr KSnr .. , DGC Access Aktiebolag, 556575-3042 Box 23116 104 35 Stockholm Ombud: Advokat Catharina Baerselman Catharina Baerselman Advokat AB Ravinvägen 16 133 36 Saltsjöbaden MOTPART Arbetsförmedlingen Juridiska avdelningen 113 99 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Aktbil KONKURRENSVERKEt"• \' '-' '· ,,...,._.,._"'llfiu,,,,nr.,.,.,,,,.o,...r..,....,-.r,.,...,..,,,_,,,.,..,..,.,,..,H,,' 1 � "'t �...,,, � a u ,_v,, ' ,.., FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3293-17 I STOCKHOLM BAKGRUND Arbetsförmedlingen genomför en upphandling av kundstödssystem (diarienummer Af - 2016/066280). Den tjänst som upphandlingen avser omfattar bl.a. kontaktcentersystem och växelsystem. Upphandlingen genomförs enligt förhandlat förfarande i två steg. Tilldelning ska ske till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Arbetsförmedlingen fattade den 13 juni 2016 ett tilldelningsbeslut och tilldelade DGC Access AB (DGC) kontraktet. TeliaSonera Sverige AB:s (Telias) anbud kom på andra plats i utvärderingen. Telia ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att en ny utvärdering gjordes utan beaktande av anbudet ingivet av DGC. Förvaltningsrätten i Stockholm beslutade den 12 januari 2017 i mål nr 13202-16 att upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse gjorts genom en ny anbudsutvärdering. I domskälen angavs att "[e]ftersom Telia enligt förvaltningsrättens bedömning har visat att referensuppdraget Huddinge kommun inte omfattar minst 5 000 anknytningar, inkluderat fasta IP­ anknytningar och mobila anknytningar, uppfyller inte DGC:s anbud det obligatoriska kravet i ansökningsinbjudan att minst ett av referensuppdragen ska avse växelsystem med minst 5 000 anknytningar (innefattandes fasta IP­ anknytningar samt mobila anknytningar). Arbetsförmedlingen borde därför inte ha låtit DGC:s anbud gå vidare till upphandlingens andra steg." DGC överklagade förvaltningsrättens dom till Kammarrätten i Stockholm som den 19 juli 2017 beslutade att inte meddelade prövningstillstånd. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3293-17 I STOCKHOLM Arbetsförmedlingen meddelade ett nytt tilldelningsbeslut i enlighet med förvaltningsrättens avgörande i vilket DGC:s anbud inte beaktades och Telia tilldelades kontraktet. YRKANDEN M.M. DGC yrkar att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Rättelse ska ske på så sätt att anbudet från DGC beaktas i upphandlingen. DGC anför bl.a. följande. DGC uppfyller kvalificeringskravet att ett av referensuppdragen "ska avse växelsystem med minst 5 000 anknytningar (innefattandes fasta IP-anknytningar samt mobila anknytningar)". Förvaltningsrättens tolkning av kravet och bedömning av huruvida DGC uppfyller kravet är inte korrekt. Arbetsförmedlingens utvärdering som är baserad på domen är därmed felaktig. DGC uppfyller kravet på att ett av referensuppdragen ska avse växelsystem med minst 5 000 anknytningar (innefattandes fasta IP-anknytningar samt mobila anknytningar)". Kravet kan inte anses ha den innebörd som förvaltnings­ rätten kommit fram till i domen och DGC har inte getts möjlighet att innan domen meddelades förklara hur DGC uppfyller kravet. DGC:s anbud ska således inte uteslutas från upphandlingen. Genom att utesluta DGC:s anbud, har Arbetsförmedlingen brutit mot principerna om transparens och likabehandling och därmed mot LOU. På sätt som följer av det första tilldelningsbeslutet i upphandlingen, och som anges i förvaltningsrättens dom, utvärderades DGC:s anbud som det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Om DGC:s anbud utvärderas, ska alltså DGC tilldelas kontrakt i upphandlingen. DGC har därför lidit skada på grund av Arbetsförmedlingens agerande i strid med LOU. Rättelse ska således ske på sätt att DGC:s anbud beaktas i utvärderingen. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3293-17 I STOCKHOLM Arbetsförmedlingen bestrider bifall till ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. I enlighet med förvaltningsrättens dom har Arbetsförmed­ lingen fattat ett nytt beslut där DGC:s anbud inte har bedömts uppfylla ska­ kravet och därför inte gått vidare till utvärdering. Beträffande hur kravet med minst 5 000 anknytningar ska tolkas hänvisas till vad som anförts i domen. Arbetsförmedlingen har således agerat korrekt utifrån lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU), varför DGC inte lidit skada eller riskerar att lida skada. UTVECKLING AV TALAN DGC anför att förvaltningsrättens tolkning av kravet och bedömning av huruvida DGC uppfyller kravet i mål nr 13202-16 inte är korrekt. Till stöd för sin talan anför DGC bl.a. följande. Efter genomgång av Telias inlagor i målet är förvaltningsrättens slutsats, att begreppet "mobil anknytning" ska förstås som en (1) anknytning oavsett hur många telefonnummer som är kopplade till anknytningen, svår att förstå. Till att börja med kan ett krav i en ansökningsinbjudan inte tolkas utifrån vad som anges i ett dokument som leverantörerna inte hade tillgång till vid tidpunkten för att ansökan skulle lämnas in. Ett krav i en upphandling ska tolkas utifrån vad leverantörerna med fog kan uppfatta utifrån hur kraven är formulerade i tillgängliga dokument. Förfrågningsunderlaget är därför inte relevant i sammanhanget. Det är för övrigt tydligt av Arbetsförmedlingens inställning i målet, liksom vid den nya utvärderingen, att Arbetsförmed­ lingen inte avsett att anknytning/mobil anknytning skulle ha den innebörd i kravet som Telia gjorde gällande och som förvaltningsrätten i domen fann skulle gälla. Under alla förhållanden ger vad som anges i förfrågningsunder­ laget inte kravet i ansökningsinbjudan en annan innebörd. Det som beskrivs i förfrågningsunderlaget är snarare själva funktionen av en mobil anknyt­ ning, det vill säga hur det fungerar att ringa till och från en mobil anknyt- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3293-17 I STOCKHOLM ning. Detsamma gäller det Telia åberopat från "aktörerna", där det är själva funktionen som beskrivs. En rad olika anknytningar kan numera vara kopplade till en enda användare för att realisera växeltjänsten. Den historiska användningen av en anknyt­ ning som likställt med en användare används ibland även idag, men då mer i generella sammanhang, såsom när man vill beskriva antalet användare som omfattas av växeltjänsten. Begreppet anknytning kan dock inte likställas med användare i sammanhanget att tekniskt korrekt beskriva en leverans av en växeltjänst. I Arbetsförmedlingens ansökningsinbjudan är det ur ett leverantörs­ perspektiv uppenbart att begreppet "anknytning" i beskrivningen av kravet för referensuppdrag inte varit avsett att förstås som antalet användare. Genom att ange att anknytningarna ska innefatta "IP-anknytningar" och "mobila anknytningar" är avsikten tydligt att beskriva tekniken som används för realiserandet av växeltjänsten och att det således rör sig om faktiskt antal anknytningar i ett tekniskt perspektiv som totalt sett ska överstiga 5 000 stycken. Språkligt kan rimligen inte kravet heller tolkas på annat sätt än att alla anknytningar ska räknas och är relevanta så länge som växeltjänsten innehåller såväl fasta IP-anknytningar som mobila anknytningar. Hade Arbetsförmedlingen haft för avsikt att kravet skulle avse antal användare, eller antal abonnemang, i växeltjänsten, hade detta behövt anges. Under alla förhållanden finns inget i det sätt som kravet språkligt är formulerat som utesluter inkluderandet av alla anknytningar som finns i den specifika växeltjänsten som ett referensuppdrag avser. Det skulle därför strida mot LOU att göra en snävare tolkning av begreppet anknytning. Nästa steg är då att avgöra om antalet tekniska anknytningar (innefattandes fasta IP-anknytningar och mobila anknytningar) i växeltjänsten som levereras till Huddinge kommun totalt uppgår till minst 5 000 stycken. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3293-17 I STOCKHOLM Till Huddinge kommun levererar DGC en växellösning som baseras på en s.k. IP-växel. Varje användare med ett abonnemang i växeln måste ha en fast IP-anknytning för att kunna ringa och använda de IP-baserade växel­ tjänsterna. Detta oavsett om användaren har en mobiltelefon, fysisk IP­ telefon, mjukvarutelefon eller en kombination av dessa. Om användaren har en mobiltelefon som ska kunna användas kopplad till växeln krävs, förutom den fasta IP-anknytningen, också en mobil anknytning som ansluter mobil­ telefonen till växeln, eftersom mobiltelefoner använder s.k. kretskopplad telefoni till skillnad från IP-telefoni. Huruvida den enskilda användaren använder en eller flera telefoner, eller har ett eller flera telefonnummer, saknar därvid betydelse. Att andra leverantörer kan ha en teknisk lösning som tillåter leverans av en växeltjänst till en mobil användare baserad på endast en (1) växelanknytning (dvs. endast en mobil anknytning) innebär givetvis inte att de fasta IP­ anknytningar som krävs utöver den mobila anknytningen i DGC:s lösning i Huddinge kommun inte ska räknas in i det totala antalet anknytningar som kravet avser. Det totala antalet anknytningar i Huddinge kommuns växel, såväl fasta IP­ anknytningar som mobila anknytningar uppgår till över 7 000 stycken. När Huddinge kommun i Telias överprövningsmål svarat på frågan hur många fasta respektive mobila anknytningar som finns i växeln, har kommunen uppenbarligen inte svarat på hur många anknytningar det tekniskt sett finns i växeln utan snarast svarat på antal användare med mobil anknytning som är kopplade till växeln. Alternativt har kommunen inte känt till hur växeln tekniskt sett är uppbyggd. Att DGC i andra sammanhang som pressrelease och årsredovisningar som hänvisas till i domen, har valt att uttrycka leveransen till Huddinge som "ca 4 500 anknytningar" saknar relevans, eftersom sammanhanget då varit sådant att det inte varit väsentligt att ange det exakta antalet anknytningar i ett tekniskt perspektiv. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3293-17 Även Telia beskriver för övrigt i annat sammanhang det som olika "anknytningsformer" beroende på hur samtal besvaras "såsom fasta ip­ telefoner, applikationer för mobiltelefoner och softphones", det vill säga en användning av begreppet anknytning som överensstämmer med vad DGC anför (se Telias svar i svarsformulär till anbud i en upphandling som CSN gjorde 2014). Telias beskrivning i det anbudet stämmer således inte överens med vad Telia gjorde gällande i sitt överprövningsmål vad gäller begreppet anknytning. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling upphävdes i samband med att lagen (2016:1145) om offentlig upphandling trädde i kraft den 1 januari 2017. Enligt övergångsbestämmelserna gäller den upphävda lagen för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Den upphävda lagen ska därför tillämpas i detta mål eftersom den aktuella upphandlingen påbörjades i april 2016. Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet gäller begreppet mobila anknytningar och huruvida DGC:s referensuppdrag uppfyller det kvantitativa krav som Arbetsför­ medlingen har angett i ansökningsinbjudan. Förvaltningsrätten konstaterar att det inte finns någon definition av begreppet "mobila anknytningar" i ansökningsinbjudan. Under rubriken 3.3.4 Anbudssökandens tekniska och yrkesmässiga kapacitet anges bl.a. följande. Anbudssökande ska ha minst tre års erfarenhet av att leverera växelsystem samt stödsystem för Kontaktcenter- och telefonistfunktioner. I anbudsansökan ska redovisas anbudssökandens erfarenhet av liknande uppdrag. Minst tre referenser I STOCKHOLM 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3293-17 ska lämnas avseende förmåga och kapacitet rörande liknande uppdrag som utförts under den senaste treårsperioden, räknat från anbudstiden utgång. Minst två av referensuppdragen ska avse stödsystem för minst 200 Kontaktcenter agenter (samtidigt inloggade i systemet). Minst ett av referensuppdragen ska avse växelsystem med minst 5 000 anknytningar (innefattandes fasta IP-anknytningar samt mobila anknytningar). I förvaltningsrättens dom i mål nr 13202-16 anges följande gällande begreppet "mobila anknytningar". Enligt förvaltningsrättens bedömning talar ordalydelsen i ansökningsinbjudan, att "referensuppdraget ska avse ett växelsystem med minst 5 000 anknytningar (innefattandes fasta IP-anknytningar samt mobila anknytningar)", för tolkningen att en fast IP-anknytning ska anses utgöra en anknytning och en mobil anknyt­ ning ska anses utgöra en anknytning. Däremot framgår det enligt förvaltnings­ rättens bedömning inte av ansökningsinbjudan att en mobil anknytning eventuellt skulle kunna utgöra flera anknytningar beroende på hur många telefonnummer som är kopplade till anknytningen. Formuleringarna i förfrågningsunderlaget bekräftar enligt förvaltningsrättens bedömning även att begreppet mobil anknytning ska förstås som en anknytning, oavsett hur många telefonnummer som är kopplade till anknytningen. Exempel­ vis anges i förfrågningsunderlagets avsnitt 1.3. att nuvarande lösning omfattar ca 14 500 "mobila kombi kombi anknytningar", samtidigt som det anges att tjänsten omfattar 29 999 telefonnummer. Förfrågningsunderlaget var visserligen inte publicerat när de potentiella leverantörerna skulle besvara ansökningsinbjudan. Det är enligt förvaltningsrättens mening dock mindre troligt att Arbetsförmed­ lingen skulle använda olika definitioner av begreppet mobila anknytningar i ansökningsinbjudan och förfrågningsunderlaget. Enligt förvaltningsrätten saknar det inte heller betydelse hur andra aktörer som använder sig av telefonitjänster uppfattar begreppet anknytning. Detta eftersom utgångspunkten vid bedömningen av hur obligatoriska krav i ett förfrågnings­ underlag eller en ansökningsinbjudan ska förstås är att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer ska kunna tolka informationen på samma I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3293-17 I STOCKHOLM sätt Gfr EU domstolens dom den 18 oktober 2001 i mål C-19/00, SIAC Construction, p. 42). Telia hänvisar till hur DGC:s referensuppdrag Huddinge kommun samt till hur två andra aktörer beskriver en mobil anknytning. Förvaltningsrätten bedömer att de åberopade handlingarna ger stöd för att dessa tre aktörer uppfattar begreppet mobil anknytning som en anknytning, oavsett antalet telefonnummer som är kopplat till anknytningen. Sammanfattningsvis bedömer alltså förvaltningsrätten att med begreppet mobil anknytning i ansökningsinbjudan ska förstås en anknytning, oavsett hur många telefonnummer som är kopplade till anknytningen. Förvaltningsrätten har vid bedömningen framförallt beaktat ansökningsinbjudans ordalydelse, men även vägt in hur begreppet beskrivs i upphandlingens förfrågningsunderlag samt hur andra aktörer som använder sig av telefonitjänster använder begreppet mobila anknytningar. Även med beaktande av vad DGC har anfört i förevarande mål finner förvaltningsrätten inga skäl att göra någon annan bedömning än den som förvaltningsrätten gjort i mål nr 13202-16 när det gäller defini­ tionen av "mobila anknytningar". Frågan är därmed om det av DGC åberopade referensuppdraget Huddinge kommun uppfyller kravet på 5 000 anknytningar. I denna fråga uttalade förvaltningsrätten i mål nr 13202-16 bl.a. föijande. Förvaltningsrätten finner att det redan med anledning av de uppgifter som framgår av e-post meddelandena från telefoniansvarig vid Huddinge kommun finns anledning att ifrågasätta att referensuppdraget Huddinge kommun verkligen omfattar 5 000 fasta IP-anknytningar och mobila anknytningar. Härtill har Telia tillfört en förteckning över samtliga anknytningar (innefattandes analoga, fasta och mobila) som DGC tillhandahåller kommunen, i vilken det anges att Huddinge kommun sammanlagt har 4 296 anknytningar, vilket enligt förvalt­ ningsrätten även talar för att antalet anknytningar understiger 5 000 stycken. 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3293-17 Vidare hänvisar Telia till att DGC:s årsredovisningar för 2012-2014, till en pressrelease från den 6 mars 2013 samt till DGC:s anbudssvar i Migrations­ verkets upphandling år 2015, till styrkande av att uppdraget för Huddinge kommun omfattade ca 4500 mobila och fasta anknytningar. I pressreleasen, som publicerades i samband med att DGC ingick avtal med Huddinge kommun avseende det aktuella uppdraget, anges att avtalet omfattar fasta och mobila telefonitjänster som funktion till kommunens samtliga verksamhetsställen med cirka 4500 anknytningar. I DGC:s årsredovisningar för 2012, 2013 och 2014 anges att uppdraget för Huddinge kommun omfattar ca 4500 anknytningar, vilket även är i linje med hur DGC beskriver referensuppdraget i Migrations­ verkets upphandling år 2015. Enligt förvaltningsrättens bedömning är uppgifterna i årsredovisningarna, pressrealesen och DGC:s anbud i Migrationsverkets upphandling inte var för sig tillräckliga för att visa att referensuppdraget inte uppfyller det obligatoriska kravet om minst 5 000 anknytningar. Vid en sammantagen bedömning av samtliga handlingar som Telia har åberopat bedömer förvaltningsrätten dock att Telia har gjort sannolikt att referensuppdraget Huddinge kommun inte uppfyller ansökningsinbjudans krav gällande antalet anknytningar. Förvaltningsrätten beaktar särskilt det som telefoniansvarig vid Huddinge kommun har anfört gällande antalet anknytningar samt att uppgifterna om att antalet anknytningar understiger 5 000 återkommer i flera olika handlingar från olika tidpunkter under åren 2012-2016, dvs. under den period som referensuppdraget ska vara utfört. Förvaltningsrätten beaktar även att det finns skäl att ifrågasätta att antalet anknytningar beskrivs på ett med ansökningsinbjudan överensstämmande sätt i DGC:s referensbilaga samt i utdraget ur registret över mobila och fasta anknytningar som Arbetsförmedlingen tillfört målet. Mot bakgrund av vad Arbetsförmedlingen har anfört gällande hur begreppet mobila anknytningar ska förstås finner förvaltningsrätten nämligen att det som beskrivs som anknytningar i dessa handlingar sannolikt är antalet telefonnummer, som är kopplade till de mobila och fasta IP-anknytningama, och inte antalet anknytningar som sådana. I nu aktuellt mål har DGC, 61.a. med hänvisning till en ingiven lista över användare och telefonnummer, gjort gällande att referensuppdraget Huddinge kommun uppgår till mer än 7 000 anknytningar. DGC har då I STOCKHOLM 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3293-17 dock utgått från den av bolaget förespråkade definitionen av "mobila anknytningar" och inte den som förvaltningsrätten ovan fastslagit. Det framgår också av den ingivna listan att för de användare som har en mobil anknytning särredovisas den fasta IP-anknytningen och den mobila anknytningen. Med hänsyn härtill saknas enligt förvaltnings­ rätten skäl att frångå den bedömning förvaltningsrätten har gjort i mål nr 13202-16 även i frågan om DGC:s referensuppdrag uppfyller kravet på 5 000 anknytningar. DGC:s ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU) Marcus Agnvall Rådman Tobias Fredriksson har handlagt målet. I STOCKHOLM I• www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND dh SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga 1 Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I