FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2019-01-02 Mål nr 1372-18 E Sida 1 (8) Ombud: Advokat Catharina Piper Moll Wenden Advokatbyrå AB Stortorget 8 211 34 Malmö MOTPART Varuförsörjningsnämnden Region Uppsala Ombud: Jurist Kristine Nilsson Region Uppsala Box 602 751 25 Uppsala SAKEN Meddelad i Uppsala SÖKANDE Stryker AB, 556516-1352 f2,5 mm och <5,3 mm. Flödesavledaren finns i olika storlekar: storlek 3 mm (rekommenderas i kärl 2,5 - 3,5 mm), storlek 4 mm (rekommenderas i kärl 3,4 - 4,4 mm) och storlek 5 mm (rekommenderas i kärl 4,3 - 5,3 mm). Bolaget rekommenderar alltid den största storleken för optimal tätning. Även om den rekommenderade minsta diametern enligt produktbladet är 2,5 mm kan den användas och används i praktiken vid kärl med 2 mm. Bland annat har doktor Joost de Vries vid Neurokirurgiska avdelningen vid Radboud University Medical Center i Ne­ derländerna intygat att Surpass Streamline flödesavledare med framgång har använts vid behandling av blodkärl med en diameter av 2 mm. Kärl som behöver flödesavledare har dock vanligtvis en större maximal diameter än 2,5 mm. Akademiska Sjukhuset har under år 2017 använt den erbjudna Surpass Streamline-produkten för att behandla blodkärl med en diameter mellan 2 och 5 mm. Om punkt 4.1 i upphandlingsdokumentet ska tolkas på annat sätt så är kra­ vet otydligt på ett sådant sätt att det påverkat det konkurrensuppsökande skedet. Krav i upphandlingar ska vara klara och tydliga och inte kunna tol­ kas på annat sätt än vad elen upphandlande myndigheten avsett. Bolaget, som är en seriös och erfaren leverantör med stor erfarenhet i branschen och därtill av liknande upphandlingar, har tolkat kravet som att offererade pro­ dukter ska möjliggöra behandling av kärl inom intervallet 2 mm och 5 mm. Det framgår inte att produkter som möjliggör behandling av de två ytterlig­ heterna också måste erbjudas. Ordet inom har, enligt nationalencyklopedin, betydelsen i det inre av. Således är elen enda tänkbara tolkningen av kravet i punkt 4.1 för en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare att elen efterfrågade produkten ska göra det möjligt att behandla kärl med diame­ tern i det inre intervallet av 2 mm till 5 mm. Varuförsörjningen synes dock anse att kravet ska tolkas som att anbuclsgivarna måste presentera produkter för vaije millimeterintervall mellan 2 mm och 5 mm för att uppfylla det ob­ ligatoriska kravet, vilket är en orimlig tolkning i förhållande till kravets or­ dalydelse. Kravet är i vart fall inte tydligt, förutsägbart och transparent. Inte FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 4 1372-18 heller står kravet i rimlig proportion till de mål som eftersträvas. Avseende formuleringens otydlighet kan det noteras att publik fråga 3 i upphandlingens Frågor och svar innehöll en fråga avseende Produktgrupp 52 (intrakraniella stentar, avlösbara) om tolkningen av "inom intervalletfrån 2 mm till 5 mm" i förhållande till självexpanderande stentar. I svaret ändrade Varuförsörjningen kravet för att öka konkurrensen till att offererat sortiment ska möjliggöra behandling av kärl med diametrar inom intervallet från 2,5 mm till 4,5 mm. I fråga om självutlösande stentar har således Varuförsörj­ ningen under upphandlingen helt ändrat inställning gällande storleksordning och avseende inom vilka diametrar behandling ska vara möjlig etc. Detta visar på att Varuförsörjningens krav är otydligt, oskäligt och oproportionellt. För det fall Varuförsörjningen hade följt upphandlingsdokumentet, LOU och praxis hade bolagets anbud utvärderats. Om bolagets anbud inte hade förkastats hade bolaget tilldelats kontrakt i upphandlingen. Med anledning av vad som nu anförts har bolaget på grund av Varuförsörjningens agerande lidit skada och riskerar att lida skada i den mening som avses i 20 kap. 6 § LOU. Varuförsörjningen bestrider bifall till bolagets yrkanden och anför bland annat följande. Det har funnits grund för att förkasta bolagets anbud då an­ budet avseende aktuell position inte har uppfyllt samtliga ska-krav. I enlig­ het med likabehandlingsprincipen enligt 4 kap. 1 § LOU har Varuförsörj­ ningen varit förhindrad att utvärdera ett anbud som inte uppfyllt samtliga ska-krav. Under anbudstiden inkom en fråga om hur själva kravlydelsen av punk­ terna 4.1 a) och b) skulle tolkas. Varuförsörjningen lämnade då följande förtydligande. "Kravformuleringen innebär att ett sortiment, som möjliggör att hela det angivna inter­ vallet kan behandlas, ska offereras. " FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 5 1372-18 Med detta förtydligande har Varuförsörjningen alltså avsett att aktuellt krav ska tolkas som att offererat sortiment alltså ska vara så pass brett att kärl med diametrar inom hela intervallet från 2 mm till 5 mm kan be­ handlas. Inlämnad artikelspecifikation från bolaget innehöll endast diametrar a 3, 4 och 5 mm. Således saknas storlek 2 mm vilket medför att aktuellt ska-krav inte är uppfyllt. Bolaget uppfyller inte heller ska-kravet om ett komplett storlekssortiment vilket kan utläsas av dess officiella produktblad som har bifogats anbudet. Produktbladet tydliggör att produkten Surpass Streamline i storlekarna 3-5 mm endast ska användas för kärl med dia­ metrar inom intervallet 2,5 - 5,3 mm. Varuförsörjningen bestrider bolagets påstående om att rekommendationerna i det officiella produktbladet skulle kunna frångås i praktiken. Vid tiden för anbudslämnandet har inte några andra uppgifter lämnats än de som kan utläsas ur produktbladet. Varuför­ sörjningen har utgått från det sortiment som har offererats i anbudet. Det intyg från dr Joost de Vries som har getts in till förvaltningsrätten har inte inlämnats vid anbudstillfället. Inte heller har regionen begärt in dylikt för­ tydligande. Av intyget kan möjligen utläsas att produkterna med diameter­ måtten 3-5 mm kan användas för kärl med diameter i storleken 2 mm. Där­ emot kan inte utläsas att produkt med 2 mm diameter har offererats inom ramen för ingiven artikelspecifikation. Enligt regionens bedömning ändrar således inte intyget regionens bedömning om att bolagets anbud inte har upp­ fyllt samtliga ska-krav avseende produktgrupp 51. Samtliga krav har helt och hållet kunnat utläsas av punkten 4 och bolaget har inte kunnat visa på någon otydlighet när det gäller ska-kravens utform­ ning. Det ska även uppmärksammas att bolaget inte heller under annonse­ ringstiden har kommit in med någon fråga om förtydligande. När det gäller fråga 3 i Frågor och svar avser denna fråga produktgrupp 52 och inte produktgrupp 51 som det nu är fråga om. Bolagets påståenden hän- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1372-18 I UPPSALA förliga till denna fråga ska lämnas utan beaktade med hänsyn till att frågan rör en helt annan produktgrupp. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet Om en upphandlande myndighet har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 20 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sitt förfrågningsunderlag och det ankommer på myndigheten att avgöra vilket behov den har och vilka egenskaper föremålet för upphandlingen ska vara behäftat med. Även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade kan godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte överträds (se Högsta förvaltnings­ domstolens avgörande RÅ 2002 ref. 50). En grundläggande princip är att upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven som ställts i upphandlingsunderlaget då ett sådant förfarande kan anses strida mot likabehandlingsprincipen och transparensprincipen. Högsta förvaltningsdomstolen har i avgörandet HFD ref. 37/201 6 I och II uttalat att det i princip inte är möjligt att godta ett anbud som inte uppfyller ställda obligatoriska krav i en upphandling. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1372-18 I UPPSALA Det är anbudsgivaren som står risken för att en angiven uppgift inte är förenlig med kraven i förfrågningsunderlaget Ufr EU-domstolens dom i mål SAG ELV m.fl., C-599/10, punkt 38). Om en anbudsgivare lämnar i och för sig ej efterfrågade uppgifter om det som ska upphandlas, måste således dessa uppgifter stå i överensstämmelse med de krav som anges i upphandlingsunderlaget Ufr Kammarrätten i Jönköping mål nr 193-16). Bolaget har anfört att Varuförsörjningen felaktigt förkastat bolagets anbud på grund bristande kravuppfyllnad avseende upphandlingens position 51.1 - Intrakraniella flovv diverters (flödesavledare). I punkt 4.1 a och b i det aktuella upphandlingsunderlaget har följande ska­ krav angivits rörande efterfrågade flödesavledare. a) Komplett storlekssortiment skall offereras per offererad produkt (i.e. varumärke). b) Offererat sortiment skall möjliggöra behandling av kärl med diametrar inom intervallet från 2 mm till 5 mm. Förvaltningsrätten konstaterar att punkten a) läst för sig inte anger några mått eller någon övrig ledning för vad som menas med ett komplett stor­ leksso11iment. Ingen av parterna har heller gjort gällande att det finns en gängse standard i detta avseende för denna typ av produkt. Det därpå följ­ ande kravet i punkten b) avser vilka kärlmått som ska kunna behandlas av de efterfrågade flödesavledarna. Varken läst för sig eller tillsammans med punkten a) kan kravet sägas utgöra ett preciserat krav på vilka mått flödes­ avledarna ska ha. Det har enligt förvaltningsrättens mening därmed inte va­ rit möjligt att förkasta ett anbud med hänvisning till att ett komplett stor­ leksortiment inte offererats. Frågan är då om bolagets anbud i övrigt uppfyller de krav som ställs på flö­ desavledarna. Det är ostridigt i målet att det officiella produktbladet för de aktuella flödesavledama som bolaget erbjudit anger en minsta kärldiameter på 2,5 mm på de kärl som ska behandlas. Kravet har dock tydligt varit att FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 8 1372-18 kärl ner till 2 mm ska kunna behandlas. När upphandlingsunderlaget anger att diametrarna ska vara inom intervallet från 2 mm till 5 mm innebär det alltså enligt förvaltningsrättens mening att 2 mm ska vara minsta mått och 5 mm ska vara största mått. Produktbladet har utgjort del av bolagets anbud och det har inte framkommit att bolaget i sitt anbud har angett att uppgifterna inte skulle gälla. Eftersom uppgifterna i produktbladet inte är förenliga med kravställningen uppfyllde bolagets anbud inte ska-kravet om minsta kärldiameter. Detta har enligt förvaltningsrätten utgjort ett tillräckligt skäl för att förkasta anbudet. Det kan noteras att bolaget inte hade kunnat ge in ytterligare handlingar - även innan tilldelningsbeslut meddelades - som en tillåten rättelse eller komplettering då det inte heller kan anses ha förelegat någon uppenbar felskrivning eller något annat uppenbart fel i bo­ lagets anbud. Den bevisning bolaget har åberopat i förvaltningsrätten om möjligheten att använda offererade flödesavledare även till kärl som är 2 mm ändrar inte denna bedömning. Bolagets anbud har således rätteligen förkastats. De av Varuförsötjningen uppställda kraven har inte visats vara oproportionerliga eller på annat sätt oförenliga med LOU. Kraven avseende vilka kärldiametrar som ska kunna behandlas får också ha uttryckts på ett tillräckligt tydligt sätt i underlaget. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att bolaget inte har visat att det finns skäl för ingripande enligt LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Eva Frånlund Althin rådman Målet har beretts av föredragande juristen Nicklas Rydgren. Ii!ll SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. cC t Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av2 www.domstol.se Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på ,vww.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. : ;;;,�;;�::i��.�;�i�;�:::��&-20�p - ! synnerliga skäl att ta upp målet av någon Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningsti.llstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Sida 2 av 2 www.dornstol.se