FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2010-06-14 Meddelad i Stockholm Mål nr 26403-10 Enhet 13 Bergkvarabuss AB, 556294-9973 Ombud: Advokat Per Lidman och advokat Magnus Myrbäck Setterwalls Advokatbyrå Malmö AB Box 4501 203 20 Malmö MOTPART Huddinge kommun 141 85 Huddinge SAKEN 1 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om åtgärder enligt LOU. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 24 mars 2010 avseende del D i upphandlingen upphör därmed att gälla. Dok.Id .30403 Postadress Besöksadress Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2640.3-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Huddinge kommun (kommunen) genomför en upphandling av ramavtal avseende skolskjuts, utflyktsbuss och turbundna resor för kommuninvånare med funktionshinder, dnr 2009-69. Upphandlingen genomförs som ett öp­ pet föifarande enligt LOU. Upphandlingen är uppdelad i fem olika delar. Dessa är: Del A. Resor med taxibilar Del B. Resor med st011axi/minibuss Del C. Resor med rullstolsbussar Del D. Resor med stora bussar/utflyktsbussar Del E. Resor med fordon för liggande transport Av tilldelningsbeslut daterat den 15 mars 2010 framgår att kommunen, vad avser del D i upphandlingen, antagit ett annat anbud än det från Bergkvarabuss AB (Bergkvarabuss). Förvaltningsrätten har genom beslut den 24 mars 2010 förordnat att del D i upphandlingen tills vidare inte får avslutas. YRKANDEN M.M. Bergkvarabuss ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar i första hand att upphandlingen avseende del D ska rättas dels på så vis att anbud från Westin Buss Stockholm AB (Westin Buss) och Strömma Buss AB (Strömma Buss) ska diskvalificeras, dels på så vis att det förordnas om att nytt tilldelningsbeslut fattas, varvid Bergkvarabuss ska antas som leveran­ tör. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Huddinge kommun bestrider bifall till ansökan. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26403- 1 0 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Till stöd för sin talan anför Bergkvarahuss i huvudsak följande. Anbudet från Westin Buss uppfyller inte ställda skall-krav I anbudsformuläret finns ett antal skall-krav angivna. För de skall-krav som avser den aktuella delen av upphandlingen (del D) ska anbudsgivaren redovisa på vilket sätt dessa krav uppfylls. Westin har i flera fall inte redo­ visat på vilket sätt som dessa krav uppfylls. Fordonen som Westin Buss offererat uppfyller heller inte ställda skall-krav avseende miljö. I anbudsformuläret anges att fordonen ska klara miljöklass 2005. Detta innebär för bussar att dessa ska uppfylla Euro IV. Detta är ett mycket högt krav kommunen ställt på fordonen vilket därmed är kostnads­ drivande i upphandlingen. Westin Buss har dock inte offererat denna mil­ jöklass på fordonen då de i anbudsformuläret endast redogjort för de for­ don de offererar i upphandlingen. Westin Buss anger här att fordonen kommer att vara godkända enligt miljöregler för trafik i Stockholm, Malmö och Göteborg. Detta innebär dock inte att de kommer att uppfylla miljöklass 2005 utan det räcker att fordonen uppfyller miljöklass 2000 (Euro III). Därefter har Westin Buss redogjort för den vagnpark de förfogar över för del D. Denna omfattar ett antal fordon där flera inte är relevanta för del D. Den omfattar dessutom ett stmt antal fordon som skulle kunna utföra den aktuella trafiken men som inte uppfyller den ställda miljöklas­ sen (Mk 2005). Westin Buss uppfyller därmed inte de ställda kraven avse­ ende offererade fordon då de har för avsikt att utföra trafiken med fordon som inte uppfyller miljöklass 2005. Kommunen har inte begärt in något förtydligande/komplettering före det att tilldelningsbeslutet fattades. Då sådant förtydligande/komplettering inte begätts in avseende ej uppfyllda skall-krav ska anbudet förkastas. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26403-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Anbudet från Strömma Buss uppfyller inte ställda skall-krav Strömma Buss anbud har undertecknats av en icke behörig person. Redan på denna grund ska Strömma Buss diskvalificeras från upphandlingen i enlighetmedförstahandsyrkandet. Ianbudsformuläretfinnsettantalskall­ krav angivna. Strömma Buss har i flera fall inte redovisat på vilka sätt des­ sa krav uppfylls. Strömma Buss uppfyller inte heller det miljökrav som ställs på fordonen och som har redogjorts för ovan avseende brister i Wes­ tin Buss anbud. Strömma Buss har inte offererat efterfrågad miljöklass på fordonen då de i anbudsformuläret endast angivit att fordonen kommer att vara godkända för körning i miljözon. Detta innebär dock inte att fordonen kommer att uppfylla miljöklass 2005. Därefter har Strömma Buss redogj011 för den vagnpark de fö1fogar över för del D. Denna omfattar ett antal for­ don där flera inte är relevanta för del D. Den omfattar dessutom ett stort antal fordon som skulle kunna utföra den aktuella trafiken men som inte uppfyller den ställda miljöklassen (Mk 2005). Strömma Buss uppfyller därmed inte de ställda kraven avseende offererade fordon då de har för avsikt att utföra trafiken med fordon som inte uppfyller miljöklass 2005. I likhet med vad som anförts ovan avseende anbud från Westin Buss har kommunen inte heller vad avser anbudet från Strömma Buss begäi1 in nå­ got fö11ydligande/komplettering före det att tilldelningsbeslutet fattades. Strömma Buss anbud uppfyller därmed inte det aktuella skall-kravet och anbudet ska därför förkastas. Brister i föifrågningsunderlaget Utvärderingsmodellen i upphandlingen brister i transparens och förutse­ barhet. I föifrågningsunderlaget punkt 3.4 redogör kommunen för utväi·de­ ringsmodellen. Först kan ifrågasättas den tyngd kvaliteten har i förhållande till priset. Då kvaliteten kan ge 60 av totalt 100 poäng innebär detta att kommunen i princip förbehåller sig fri prövningsrätt, vilket inte är tillåtet. Nu har dock kommunen åtminstone avseende del D inte låtit kvaliteten få detta genomslag. Problemet är i stället att man frångått skrivningarna i ut- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26403-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen värderingsmodellen då det finns tydligt angivet i exempelvis avsnittet Re­ ferenser att "Den anbudsgivare, som har den högsta kvaliteten på sina refe­ renser erhåller högsta poäng". Detta innebär att Huddinge kommun måste göra en värdering av de olika referenstagningar som man erhåller och ge någon av anbudsgivarna den högsta poängen. Så har inte skett då flera an­ budsgivare erhållit samma poäng. Angående utvärderingen av kvalitetsplan finns angivet att "Den anbudsgi­ vare, som har den högsta kvalitetsnivån på sina tjänster för detta uppdrag erhåller högsta poäng". Bergkvarabuss har tagit fasta på att beskriva bola­ gets kvalitet utifrån det specifika uppdraget, dvs. skolsl\juts. Westin Buss har beskrivit hela sitt kvalitetssystem och redovisat generella rutiner enligt ISO-standard. Bergkvarabuss hade också kunnat redovisa bolagets totala kvalitetssystem. Detta hade dock blivit oerhört omfattande och inte särskilt relevant för det specifika uppdraget. Bolaget valde därför att beskriva kva­ litet och erbjudande utifrån det specifika uppdraget då detta tidigare och i andra upphandlingar givit högsta betyg. Bolaget anser att föifrågningsun­ derlaget brister i förutsägbarhet eftersom kvaliteten inte utvärderats utifrån det specifika uppdraget. I föifrågningsunderlaget anges hur priset ska utvärderas för del D. Där an­ ges att den anbudsgivare som har lägst pris totalt sett på utflyktsbussama erhåller högsta poäng. De angivna priserna för utflyktsbussama är fördela­ de på ett pris per kilometer och ett pris per hel eller halv dag. Kommunen har endast summerat priset för hel och halv dag och inte alls utvärderat de angivna kilometerpriserna. Således har kommunen inte kunnat få fram vil­ ket pris som i realiteten är det lägsta. Föifrågningsunderlaget brister här och kommunen skulle ha angett ett antal exempelresor så att det lägsta pri­ set hade kunnat räknas fram. Vidare finns ingen viktning angiven mellan utflyktsresorna och slingorna. Det står att den anbudsgivare som har lägst pris för respektive del erhåller högsta poäng. Av utvärderingen framgår att 5 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26403-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen man viktat utflyktsresorna och slingorna till lika delar. Denna viktning är orimlig då utflyktsresornas andel i förhållande till de upphandlande sling­ orna inte alls uppgår till lika stora delar. Kommunen skulle här tydligt ha angivit hur viktningen mellan dessa båda prisuppgifter skulle ha skett. När det gäller priserna för de slinglagda turerna har anbudsgivarna angivit des­ sa som totalpriser per vecka enligt frekvens. Det finns inte i förfrågnings­ underlaget eller i det till detta underlag bilagda avtalsförslaget uppgift om hur reglering av priserna ska ske i det fall turer enligt den angivna frekven­ sen inte längre behövs eller det fall turer tillkommer. Sammantaget brister därmed förfrågningsunderlaget i transparens och förutsägbarhet. Kommunen anför som grund för sitt bestridande i huvudsak följande. Anbudet från Westin Buss Anbudet uppfyller samtliga skall-krav. Westin Buss har svarat ja på alla skall-kraven i anbudsformuläret och undertecknat detta dokument, som ingår i deras anbud, och redovisat hur de uppfyller dessa skall-krav i sina bilagor, som ingår i anbudet. När det gäller miljökraven för denna typ av fordon så har de svarat ja på "fordon med dieselmotor skall tillhöra miljö­ klass 2005 PM". När det gäller utvärderingen av miljökrav har de angett "Fordonen vi kommer att använda för er trafik är alla godkända enligt de miljöregler som gäller för trafik i Stockholm, Malmö och Göteborg". Detta efteifrågades i utvärderingsmodellen gällande miljökrav i föifrågningsun­ derlaget. Kommunen anser därmed att denna leverantör uppfyller alla skall-kraven. Anbudet från Strömma Buss Strömma Buss anbudsformulär är undertecknat av företagets trafik- och försäljningschef som behörig företrädare och kommunen anser att denna person har ställningsfullmakt att underteckna detta dokument och därmed anbudet. Strömma Buss har svarat ja på alla skall-kraven i anbudsformulä- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26403-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ret och undertecknat detta dokument, som ingår i deras anbud, och redovi­ sat hur de uppfyller dessa skall-krav i sina bilagor, som ingår i anbudet. När det gäller miljökraven har de svarat ja på att "fordon med dieselmotor skall tillhöra miljöklass 2005 PM". När det gäller utvärderingen av miljö­ krav ha de angett "Samtliga stora bussar är godkända för körning i miljö­ zon". Detta efteifrågades i utvärderingsmodellen gällande miljökrav i för­ frågningsunderlaget. Kommunen anser därmed att Strömma Buss uppfyller alla skall-kraven. Föifrågningsunderlaget Följande text finns i fölfrågningsunderlaget gällande utvärderingsmodell för referenser: "Vid anbudsutvärderingen kommer anbudsgivarens referenser att ut­ värderas utifrån sin kvalitet. Kommunen förbehåller sig rätten att ta egna interna och externa referenser, som komplement till de av an­ budsgivaren lämnade referenserna." Utvärderingsgruppen har ringt till de lämnade referenserna och ställt fyra frågor som är angivna i föifrågningsunderlaget. Referenten har fått betyg­ sätta anbudsgivaren utifrån kriterierna mycket bra - bra - mindre bra - dåligt. Ingen av de tillfrågade referenterna har utvecklat sina svar mer än till ytterst korta svar och har gett omdömet mycket bra på alla fyra frågor­ na. Sålunda har de tre anbudsgivarna på del D fått lika omdömen av sina referenter och därmed har de fått lika poäng för referenser. Under punkten Utvärderingsmodell i föifrågningsunderlaget gällande Kva­ litetsplan är angivet följande: "Vid anbudsutvärderingen kommer bedömning att göras på hur an­ budsgivaren kan säkerställa nivån på sina kvalitetsrutiner för att uppnå 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM. 26403-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen högsta möjliga kvalitet. Den anbudsgivare, som har den högsta kvali­ tetsnivån på sina tjänster för detta uppdrag erhåller högsta poäng." Enligt Bergkvarabuss har både Strömma Buss och Westin Buss presenterat sin kvalitetsplan utifrån perspektivet hela företaget, men Bergkvarabuss enbart för detta uppdrag. Kommunen har gjort en samlad bedömning av svaren och då funnit att poäng ska sättas enligt redovisningen i tilldel­ ningsbeslutet och anbudsutvärderingen. När det sedan gäller prisjämförelsemodellen, med utvärdering av priset för halvdag respektive heldag för olika typer av bussar, har denna använts tidi­ gare vid upphandling av dessa \jänster och Bergkvarabuss har inte anfört något mot denna modell vid tidigare upphandlingar. Den angivna frekven­ sen för slingor 82-86 per vecka ligger tämligen fast i sin struktur och kommunen ser inte att det skulle vara någon risk för att dessa slingor kommer att tas bo1t. Om behov skulle finnas av fler resor utgår kommunen från att den leverantör som har avtalet knappast skulle ifrågasätta eller neka till att utföra ett utökat antal turer prissatta enligt de redan avtalade slingor­ na. Vid utvärderingen framgår tydligt att Bergkvarabuss priser är mycket högre än Westin Buss och Strömma Buss, vilket har medfört att Bergkva­ rabuss erhållit en lägre poäng för pris. Kommunen anser att förfrågningsunderlaget inte brister i transparens och förutsägbarhet och bestiider således Bergkvarabuss yrkande helt. Bergkvarabuss har i yttrande anfö1t i huvudsak följande. Ytterligare reservationer från Strömma Buss har gjo1ts i anbudet. I anbuds­ formuläret s. 3 - under rubriken KRAVSPECIFIKATIONEN anges: "Nedanstående skall-krav är ovillkorliga och måste uppfyllas för att anbu­ det skall kunna utvärderas." Det är möjligen så att ett antal av de listade 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26403-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen skall-kraven inte är omedelbart aktuella för aktuellt område D. Strömma Buss har dock gjort ett antal reservationer för skall-krav som rimligen är aktuella. Som exempel på skall-krav i anbudsformuläret för vilka Strömma Buss lämnat reservationen "Gäller ej detta anbud" kan nämnas punkten 10 "Avbokning skall kunna ske dygnet runt". Strömma Buss lämnade anbud är uppenbarligen inte i enlighet med uppställda skall-krav och ska uteslutas ur upphandlingen även på denna grund. Anmärkningsvärt är att kommunen i bilaga 2 till tilldelningsbeslutet noterat "JA" på Strömma Buss trots lämnad reservation. Anbuden från Westin Buss och Strömma Buss uppfyller inte miljökrav För den iimligt aktsamme anbudsgivaren kan det inte råda något tvivel om att kommunens avsikt varit att ställa upp obligatoriska krav för anbuden. Samtliga anbudsgivare har besvarat de aktuella skall-kraven med ett "JA", vilket talar för att de uppfattar kraven som ovillkorliga. Miljöklass 2005, som för bussar motsvarar Euro IV, är ett högst rimligt men högt ställt krav. Att begränsa leverantörernas anbud till fordon som uppfyller dessa rimligt höga krav är givetvis kostnadsdrivande. Av det upphandlingsrättsliga re­ gelverket framgår klait att den upphandlande myndigheten är fri att av mil­ jöskäl välja ett dyrare alternativ utan att det strider mot kravet på affärs­ mässighet eller otillbörligt begränsar konkurrensen. Anbudsgivarna har då att rätta sig efter detta. Westin Buss hm· i anbudsformuläret, Bilaga C till överklagandet, s. 12, under rubriken "Miljökrav", Del D, angett "Fordonen vi kommer att an­ vända för er trafik är alla godkända enligt de miljöregler som gäller för trafik i Stockholm, Malmö och Göteborg". Av de 35 fordon Westin Buss ställer till fö1fogande avseende del D uppfyller endast 6 fordon, dvs. 17,1 %, skall-kravet mi�jöklass 200.5. Det förhållandet att Westin Buss erbjöd fordon som inte uppfyllde skall-kravet miljöklass 2005 kan inte förstås 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26403- 10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen som annat än en reservation. Erbjudna fordons miljöklassificering var lätt för kommunen att kontrollera. På motsvarande sätt uppfyller inte heller de fordon Strömma Buss ställt till fö1fogande det obligatoriska kravet på miljöklass 2005. Beträffande Strömma Buss bilaga 7 kan först sägas att den över huvud taget inte på något tydligt sätt anger vilka fordon som är avsedda för Del D. Av 47 for­ don i nämnda bilaga 7 är 7 st. släp eller personbilar, som uppenbarligen inte kan vara relevanta för Del D. Av övriga 40 fordon uppfyller endast 11 st., dvs. 27,.5 %, det obligatoriska kravet på miljöklass 2005. Offererade fordons miljöklassificering var lätt för kommunen att kontrollera. I tillägg till ovan ska noteras att Strömma Buss i bilaga 6 till sitt anbudsformulär på s. 3 lämnat reservationen: "- våra bussar uppfyller som minst Euro III, flera Euro IV och Euro V". Det är således klarlagt att Strömma Buss avsåg att i vaii fall till del utföra uppdraget med fordon som inte uppfyllde i upphand­ lingen ställda skall-krav. Brister i föifrågningsunderlaget För det fall förvaltningsrätten skulle finna att anbuden från Westin Buss och Strömma Buss klm·at ställda skall-krav gör Bergkvarabuss gällande att upphandlingen ska göras om med hänvisning till att förfrågningsunderlaget vm·it otydligt. Bergkvarabuss har på goda grunder uppfattat att det ställda miljökravet vm·it ett obligatoriskt skall-krav och av den anledningen erbju­ dit fordon som uppfyller miljöklass 2005. Som en naturlig konsekvens här­ av har bolagets offererade prisnivåer blivit högre än de skulle varit om Bergkvarabuss kunnat nyt�ja en betydligt äldre och miljömässigt sämre vagnpark för utförandet av uppdraget. På grund av att Bergkvarabuss tolkat det som i föifrågningsunderlaget anges vara skall-krav som just sådana, har Bergkvarabuss betagits möjligheten att utforma sitt anbud optimalt och konkurrera på lika villkor. Även på ett flertal övriga 01måden är föifråg­ ningsunderlaget otydligt eller motstridigt. 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26403-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sammanfattningsvis går det inte att av förfrågningsunderlaget läsa ut hur utvärderingen kommer att gå till och än mindre att den skulle kunna ske på sätt kommunen tillämpat. Med andra ord saknar fölfrågningsunderlaget den förutsebarhet och transparens som krävs vid vaije upphandling. Utvärderingskriterier saknai· koppling till upphandlingsföremålet Ett flertal utvärderingskriterier synes sakna koppling till upphandlingsfö­ remålet. Beträffande kriteriet kvalitetsplan, vilket även framgår av Bilaga 2 punkten 102: "Anbudsgivarens kvalitetsplan, kvalitetspolicy alternativt kvalitetscertifiering skall redovisas" kan ifrågasättas om kommunen på ett kon-ekt sätt tillämpat LOU. Av 12 kap. 1 § LOU framgår att det är anbudet som ska värderas, inte anbudsgivaren. Bergkvarabuss har i sitt anbud på brukligt sätt och i enlighet med LOU fokuserat på den aktuella upphand­ lingen och redovisat sin kvalitetsplan för uppdraget. Då framför allt Westin Buss men även Strömma Buss redovisat kvalitetsplaner för företagen i sto1t blir bilden missvisande och bedömningen svårförutsägbar. Utvärderingsmodellen är olämplig Utvärderingsmodellens affärsmässighet och lämplighet i förhållande till angivet syfte med upphandlingen kan i flera avseenden ifrågasättas. Kom­ munen har i prisutvärderingen summerat priset för hel och halv dag. Be­ gärda och i anbuden lämnade kilometerpriser hai· inte beaktats. Således har kommunen inte på ett förutsägbart och transparent sätt räknat fram vilket pris som i realiteten är det lägsta. Kommunen kunde för stön-e tydlighet ha angett ett antal exempelresor på vilka offererade priser kunnat appliceras, vilket skulle inneburit att det faktiskt lägsta priset hade kunnat räknas fram. Beträffande kommunens påstående att Bergkvarabuss inte tidigai·e invänt mot modellen kan dels anföras att det borde sakna rättslig relevans, dels att vid den utvärdering som gjordes i samband med motsvarande upphandling år 2005, beaktades såväl kilometerpriser som hel- och halvdagspriser. Ut- 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26403-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen värderingsmodellen är sammanfattningsvis inte ägnad att leda till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. Utvärderingen är felaktig Utvärderingen av anbuden präglas av felaktigheter, godtycke och olika behandling av anbudsgivarna. Bergkvarabuss vill, i tillägg till vad som ovan anförts, särskilt lyfta fram att kommunen i utvärderingsmodellen un­ der avsnittet Referenser har angett: "Den anbudsgivare, som har den högs­ ta kvaliteten på sina referenser erhåller högsta poäng". Emellertid har samtliga anbudsgivare erhållit samma poäng, vilket innebär att kommunen inte följt den utvärderingsmodell den satt upp. De referenser i form av de frågor som kommunen ställt till referenspersoner är att hänföra till anbuds­ givarens kvalifikationer och får därmed inte användas i utvärderingsfasen. Risk för skada Anbuden från Westin Buss och Strömma Buss antogs trots att de inte upp­ fyllde ställda kvalificeringskriterier och skall-krav. På ovan anförda skäl borde de rätteligen ha diskvalificerats, vilket skulle inneburit att Bergkva­ rabuss i stället skulle antagits som leverantör. Vid en kon-ekt utvärdering borde Bergkvarabuss antagits som leverantör. Vidare förvägrades Bergkva­ rabuss till följd av ovannämnda omständigheter möjligheter att under transparenta, proportionella och lika förutsättningar konkurrera om det aktuella kontraktet. Bolaget har därmed riskerat att lida skada i den mening som avses i LOU. Kommunen har i yttrande anfört bl.a. följande. Kommunen kvarstår vid uppfattningen att person som ifråga som undertecknat Strömma Buss an­ bud är att anse som behörig företrädare för bolaget vad gäller att lämna anbud i denna upphandling. Vad avser uppställda miljökrav efte1frågas i föifrågningsunderlaget en lista på den vagnpark som leverantören fö1fogar över för del D. Det faktum att anbudsgivarna i sin lista angett fordon som 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26403-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen inte uppfyller angivna krav ska inte tolkas på så sätt att kommunen seder­ mera kommer att tillåta leverantören att utföra tjänsten med dessa fordon. Kommunen anser således inte att angivandet av fordon som inte uppfyller kraven är att tolka som en reservation. Skall-kravet avser att verifiera att leverantörerna innehar efterfrågade fordon som ska användas vid utföran­ det av �jänsterna. Det är vidare kommunens uppfattning att det vore oskä­ ligt att utesluta en leverantör bara för att fordon angivits som inte uppfyller angivna krav - däremot vore det skillnad om inget av leverantörens fordon uppfyllde ställa krav. Kommunen anser att utvärderingskriteriet kvalitetsplan är tillräckligt tyd­ ligt och således uppfyller gällande krav på transparens och likabehandling. Kommunen har i föifrågningsunderlaget för utvärderingskriterierna kvali­ tetsplan och planeringssystem tydligt angivit vilka delar inom respektive utvärderingskriterium som ger poäng samt hur mycket varje del är värd. Vad gäller poängsättningen hm· kommunen gjort en samlad bedömning av anbudsgivarens svar för respektive del inom varje utvärderingskriterium. Med anledning av att det i förfrågningsunderlaget inte angavs någon vikt­ ning mellan utflyktsresorna och slingorna har kommunen vid utvärdering­ en tilldelat dessa lika stor vikt. Kommunen anser vidare att utvärderings­ kriterierna är tillräckligt tydliga och hm· koppling till upphandlingsföremå­ let. Utvärderingsmodellen är fullt adekvat, transparent och likabehandlande och står således i överensstämmelse med LOU. De tillämpade frågorna för utvärderingskriteriet referenser är av sådan karaktär att de ger den upp­ handlande myndigheten en bedömning avseende sannolikheten för hur anbudsgivaren, på ett mycket bra, bra, mindre bra eller dåligt sätt kommer att genomföra uppdraget i kommunen. Frågorna är relevanta avseende ut­ förandet av de aktuella tjänsterna och således kopplade till föremålet för kontraktet. Frågorna avser att ta fasta på en bedömning avseende sannolik­ heten för hur anbudsgivaren kommer att hantera uppdraget i dessa delar vilket är viktigt för kommunen och som dfuför valt att tillämpa dessa vid 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26403-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen bedömningen av anbuden. En sådan bedömning kan aldrig ligga inom ra­ men för en kvalificering. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 12 kap. 1 § LOU framgår att en upphandlande myndighet ska anta an­ tingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphand­ lande myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelak­ tiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, mi�jö­ egenskaper, driftskostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphandlande myndighet ska i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. Av 12 kap. 2 § LOU framgår att den upphandlande myndigheten ska ange hur sådana kriterier som avses i 1 § andra stycket kommer att viktas inbör­ des vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördel­ aktiga. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26403-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Om det enligt den upphandlande inte är möjligt att ange viktningen av de olika kriterierna, ska dessa anges i fallande prioritetsordning. Viktningen av kriterierna eller kriteriernas prioritetsordning ska anges i 1. annonsen om upphandlingen, 2. fötfrågningsunderlaget, eller i 3. en inbjudan att lämna anbud eller att delta i förhandlingar. I 16 kap. 2 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning En ansökan om överprövning enligt LOU avser frågan huruvida den upp-· handlande myndigheten brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, samt om det­ ta medfört att leverantör lidit eller kan komma att lida skada. För det fall förvaltningsrätten finner att upphandlingen genomförts i strid med LOU och detta medfört att leverantör lidit eller kan komma att lida skada ska domstolen förordna om rättelse alternativt att upphandlingen ska göras om. När det gäller valet mellan rättelse eller att upphandlingen ska göras om har Regeringsrätten i RÅ 2005 ref. 47 uttalat att prövande dom­ stol har att, oavsett hur yrkandet utformats, välja mellan att besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den ska rättas. I de fall bristen är att hän­ föra till det s.k. konkmTensuppsökande skedet föreligger dock inte möjlig­ het till rättelse utan upphandlingen ska i dessa fall göras om. Av Regeringsrättens avgörande i RÅ 2009 ref. 69 framgår att som huvud­ princip i mål om offentlig upphandling bör krävas att den part som gör 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26403-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omstän­ digheter denne grundar sin talan på. Förvaltningsrätten är således bunden av de omständigheter sökanden har lagt till grund för sin talan. Förvalt­ ningsrätten är dock inte bunden av de yrkanden som framfö1ts eller den ordning i vilken de uppställts. Bergkvarabuss har i första hand yrkat att förvaltningsrätten ska förordna om rättelse och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Eftersom förvaltningsrätten, enligt nyss redovisad praxis, vid brister i en upphand­ lings s.k. konkmrensuppsökande skede inte har möjlighet att förordna om rättelse utan endast om att upphandlingen ska göras om, finner förvalt­ ningsrätten att denna fråga bör prövas först i målet. Brister i det konkurrensuppsökande skedet Med brister i det konkurrensuppsökande skedet avses huvudsakligen b1is­ ter vid utformning av förfrågningsunderlag, felaktig annonsering av upp­ handling etc. Det rör sig således om felaktigheter som inte endast består i ett felaktigt genomförande av en i sig ko1Tekt utformad upphandling. Bergkvarabuss har i sin ansökan om överprövning anmärkt på ett flertal brister vilka enligt förvaltningsrättens mening är att hänföra till det konkur­ rensuppsökande skedet. Bergkvarabuss har anfört att för det fall det aktuella miljökravet ska tolkas på annat sätt än att fordon som kommer att användas ska uppfylla miljö­ klass 2005 så är kravet otydligt. Förvaltningsrätten finner vid en genom­ gång av anbudsformulärets utformning vad gäller miljökrav att detta inte, utifrån vad Bergkvarabuss anfört, kan anses otydligt på ett sådant sätt att anbudsformuläret i denna del skulle stå i strid med LOU. 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26403-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Vidare har Bergkvarabuss anfört att utvärderingsmodellen varit otydlig vad avser utvärderingskriteriet kvalitet. I anslutning härtill har Bergkvarabuss även anfört att kriteriet kvalitet saknar koppling till upphandlingsföremålet och att det därmed inte utgör ett utvärderingskriterium i LOU:s mening. Förvaltningsrätten anser att kvalitet är ett kriterium som kan förekomma såväl i kvalificeringsfasen som i utvärderingsfasen. Kvalitet nämns i den exemplifierande uppräkningen av utvärderingskriterier i 12 kap. 1 § andra stycket LOU. Avgörande är huruvida kvalitetskriteriet i fråga är kopplat till föremålet för kontraktet Ufr EU-domstolens dom i mål C-532/06, Lianakis m.fl.). Förvaltningsrätten finner att de kvalitetskriterier som använts i före­ varande upphandling är utformade på ett sådant sätt att de är kopplade till föremålet för kontraktet, inte huvudsakligen till anbudsgivaren såsom är fallet när kvalitetskriterier används i kvalificeringsfasen. Bergkvarabuss har vidare anfört att utvärderingen av referenser strider mot LOU då referenserna i detta fall är att hänföra till kvalificeringsfasen. För­ valtningsrätten gör här samma bedömning som avseende utvärderingskrite­ riet kvalitet och finner att de referenser som använts i förevarande upp­ handling är utfonnade på ett sådant sätt att de är kopplade till föremålet för kontraktet och därmed kan utgöra utvärderingskriterium enligt LOU. Bergkvarabuss har vidare ansett att prisutvärderingen varit i strid med transparensprincipen då kilometerpriser inte utvärderats. Förvaltningsrätten finner dock att det av föifrågningsunderlaget får anses framgå att kilome­ terpriser inte kommer att utvärderas, eftersom underlaget inte innehåller några kilometerangivelser som gör priserna i detta hänseende jämförbara. Bergkvarabuss har också anfört att det saknas viktning mellan utflyktsre­ sorna och slingorna och att detta medför att prisutvärdering är oförutsäg­ bar. Förvaltningsrätten konstaterar här att kravet på viktning av utvärde­ ringskriterier enligt 12 kap. 2 § LOU i huvudsak avser grundkriterier. I denna upphandling har pris viktats till 40 procent. Förvaltningsrätten anser 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26403- 10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen att det i avsaknad av uttrycklig viktning av underkriterier ligger nära till hands att a11ta att dessa kommer att tillmätas lika stor vikt. Förvaltningsrät­ ten finner därför att utformningen av utvärderingskriteriet pris inte kan anses stå i strid med LOU. Bergkvarabuss har slutligen anfört att utvärderingsmodellens affärsmässig­ het och lämplighet i förhållande till syftet med upphandlingen kan ifråga­ sättas. Bergkvarabuss anser att bristerna i utvärderingsmodellens utform­ ning medför att denna inte är ägnad att leda till det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet. Förvaltningsrätten finner här att även utvärderingsmo­ deller som inte är optimalt utformade ur affärsmässig synvinkel får godtas, under förutsättning att upphandlingen inte genomförts i strid med någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU (jfr RÅ 2002 ref. 50). Förvaltningsrätten finner därmed att eventuella affärs­ mässiga brister vad avser fölfrågningsunderlagets utformning i förevarande upphandling inte utgör grund för ingripande enligt LOU Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten, utifrån de omständigheter Bergkvarabuss lagt till grund för sin talan, att några brister i upphandling­ ens konkurrensuppsökande skede inte föreligger. Någon grund för att för­ ordna att upphandlingen ska göras om finns dfu·för inte, vmför ansökan om överprövning ska avslås i denna del. Brister vid kvalificering och utvärdering Bergkvarabuss har anfört att anbudet från Strömma Buss inte är underteck­ nat av en behörig företrädm·e. Förvaltningsrätten gör hfu· följande bedöm­ ning. Av avsnitt 2. 1 i fölfrågningsunderlaget framgår bl.a. att anbudet ska vara undertecknat av behörig företrädare. Anbudet från Strömma Buss är undertecknat av en Staffan Josephson som enligt uppgift i anbudet fu· tra­ fik-/försäljningschef i bolaget. Staffan Josephson är inte firmatecknare och 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26403-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen såvitt framgår har inte heller till Strömma Buss anbud bifogats någon skriftlig fullmakt till styrkande av behörigheten. Det finns emellertid inget hinder mot att godta ett anbud som undertecknats av behörig företrädare med annan fullmakt än skriftlig sådan. Med hänsyn till att Staffan Joseph­ son i anbudet uppgett sig vara behörig företrädare och till att det inte av anbudet i övrigt framkommit omständigheter som visar något annat finner rätten att det saknats skäl att ifrågasätta hans behörighet. Det har inte heller i efterhand framkommit att Staffan Josephson vid undertecknandet skulle ha saknat i vart fall muntlig fullmakt. Kommunen kan därmed inte heller i denna del anses ha handlat i strid mot LOU. Bergkvarabuss har anfört att Westin Buss och Strömma Buss i sina respek­ tive anbud på ett flertal ställen inte har angett hur de uppfyller ställda skall­ krav samt även att Strömma Buss i vissa fall reserverat sig mot ställda skall-krav. Förvaltningsrätten gör här följande bedömning. Av anbudsfor­ mulärets kravspecifikation framgår vilka skall-krav kommunen ställer på upphandlingsföremålet. Det anges där att anbudsgivaren ska dels svara på om de uppfyller kraven, dels redogöra för hur de uppfyller respektive krav. Förvaltningsrätten anser att det av sammanhanget får anses framgå att samtliga uppställda skall-krav inte behöver förklaras utan att det i vissa fall får anses tillräckligt att ha svarat att man uppfyller kravet i fråga. Förvalt­ ningsrätten anser vidare att Strömma Buss inte har reserverat sig mot ställ­ da skall-krav. Det saknas därmed skäl för ingripande enligt LOU på denna grund. Bergkvarabuss har vidare anfört att anbuden från Westin Buss och Ström­ ma Buss inte uppfyller skall-kraven om att fordon ska klara miljöklass 2005 samt att fordon med dieselmotor ska tillhöra miljöklass 2005 PM. Förvaltningsrätten finner vid en genomgång av anbuden från Westin Buss och Strömma Buss att båda dessa anbudsgivare svarat ja på frågan om de­ ras fordon uppfyller de aktuella kraven. Utgångspunkten vid anbudskvali- 20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2640.3 - 1 0 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ficering är att upphandlande myndighet, utifrån vad anbudsgivare uppger i sitt anbud, ska bedöma om anbudsgivaren uppfyller ställda krav. Upphand­ lande myndighet ska inte göra egna efterforskningar av om det som an­ budsgivaren angett i sitt anbud stämmer, annat än om det finns tydliga in­ dikationer på att ett eller flera krav inte är uppfyllt. Mot bakgrund härav finner förvaltningsrätten, särskilt med beaktande av att både Westin Buss och Strömma Buss tydligt svarat ja på frågan om de uppfyller aktuella krav, att det som Bergkvarabuss anfört inte visar att kommunen haft skäl att ifrågasätta de uppgifter som Westin Buss och Strömma Buss lämnat i sina respektive anbud. Med hänsyn till det anförda finner rätten att skäl för ingripande enligt LOU på denna grund saknas. Bergkvarabuss har slutligen anfört att utvärderingen som sådan varit felak­ tig då flera anbudsgivare fått samma poäng vid kvalitetsutvärderingen trots att det där, vad avser delkriterierna referenser, kvalitetsplan och miljökrav, framgår att den anbudsgivare som har den högsta kvaliteten på respektive delkriterium erhåller högsta poäng. Av bilaga 4 till kommunens tilldel­ ningsbeslut framgår att samtliga tre anbudsgivare erhållit högsta poäng avseende referenser och miljökrav. Fö1frågningsunderlaget måste, enligt rättens bedömning förstås så att utvärderingen ska göras utifrån de faktiska krav som i olika hänseenden anses uppfyllda och inte utifrån hur dessa krav står sig i förhållande till konktmerande anbudsgivares anbud. Förvalt­ ningsrätten finner dfuiör att det inte finns något hinder mot att flera än en anbudsgivare vid utvärderingen tilldelas högsta poäng i olika avseenden under förutsättning att de bedömts likvärdiga på respektive område. Sammantaget finner rätten att det saknas grund för ingripande enligt LOU. 21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26403-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/ l a) Madeleine Benndmi Rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Johan Rick. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltn ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför -vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. 2. .3. 4. 5. den klagandes namn, personnum.mer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövn.ingstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 000 0 "' www.domstol. se Skrivelsen ska vara undertecknad av klaaanden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät- ten framgår av beslutet Om klaganden an.litar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. b