FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ SÖKANDE DOM 2011--11-30 Meddelad i Luleå Mål nr 1751-11 E D5 Sida 1 (10) Sweden Green Energy AB, 556669-3114 Box 2035 800 02 Gävle Ombud: Advokat Kristian Ahlberg Advokatbyrån Granit AB Kronhusgatan 7 411 05 Göteborg MOTPART Luleå kommun T ekniska Förvaltningen Midgårdsvägen 19 971 85 Luleå SAKEN Offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 21716 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 41 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-29 54 98 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13 :00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1751-ll E 2011-11-30 BAKGRUND Luleå kommun (kommunen) har genom förenklad upphandling upphandlat en totalentreprenad beträffande anläggning för fordonsgas. Enligt tilldel­ ningsbeslutet den 19 augusti 2011 har upphandlingen tilldelats Malmberg Water AB. Sweden Green Energy AB (SWGT E) var en av fem anbudsgi­ vare. YRKANDEN M.M. SWGTE har ansökt om överprövning och yrkat i första hand att upphand­ lingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att SWGT E inte ska förkastas. I andra hand yrkar SWGT E att upphandlingen ska görs om. Som grund för sin ansökan anför SWGT E i huvudsak följande. Kommunen har ställt som skall-krav att anbudsgivare ska ha en minsta omsättning om 50 miljoner kronor för det senaste räkenskapsåret eller motsvarande belopp i genomsnittlig omsättning de två senaste räkenskapsåren. SWGT E:s anbud har förkastats då bolaget inte lyckats redovisa den av kommunen efterfrå­ gade omsättningen. Eftersom det är fråga om en upphandling under trös­ kelvärden är visserligen inte reglerna i 11 kap. LOU tillämpliga men den upphandlande enheten måste likväl vid upphandling under tröskelvärdena efterfölja de grundläggande EG-rättsliga principerna vid utformande av sina kvalificeringskrav. Av förarbetena till LOU framgår att krav inte får utformas så att kraven på ett otillbörligt sätt styr mot en viss leverantör eller viss produkt. Vidare följer av proportionalitetsprincipen att den upp­ handlande enheten inte får ställa mer långsgående krav på anbudsgivare än vad som är nödvändigt för den enskilda upphandlingen. Kraven måste stå i rimlig proportion till det mål som eftersträvas. Krav på viss omsättning ska således endast uppställas under förutsättning av att kravet är nödvändigt och relevant för bedömningen av anbudsgivarens kapacitet. Det är den upphandlande enheten som har bevisbördan för att uppställda krav är rele- I LULEÅ FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ DOM 2011-11-30 Sida 3 1751-ll E vanta och proportionerliga. Det omsättningskrav som kommunen ställt som skall-krav är med beaktande av upphandlingens aii, omfattning och värde inte proportionerligt. Kommunen har satt ett alltför långtgående krav på anbudsgivarna. Skall-kravet är inte heller proportionerligt i förhållande till omsättningen inom relevant upphandlingsområde. En anbudsgivare måste därför ha någon form av annan verksamhetsgren, irrelevant för upphand­ lingsområdet, för att uppfylla det krav som kommunen ställt. Kommunens skall-krav utestänger på ett effektivt sätt små och medelstora företag från att kvalificera sig i upphandlingen. Konkurrensverket har särskilt uttalat att ett företags omsättning inte alltid är ett mått på att leverantören har kapaci­ tet att leverera utan att det många gånger är lämpligare att ta del av leve­ rantörens balansräkning. Det ska vidare beaktas att det inte är ovanligt att små och relativt nystartade teknikföretag går i bräschen vid utvecklandet av ny miljöteknik. Sådana företag har sällan möjlighet att uppnå en om­ sättning på den nivå som kommunen fastställt som skall-krav. En inte obetydlig risk föreligger därmed att det uppställda skall-kravet effektivt ser till att den miljömässigt bästa tekniken inte kommer att utnyttjas för att uppnå syftet med upphandlingen, nämligen att minska emissionerna av växthusgaser. Den miljömässiga effekten av SWGT E:s anläggning är väs­ tentligt mycket bättre än det vinnande anbudets. För det fall att SWGT E:s anbud inte hade förkastats hade bolaget tilldelats kontraktet. SWGT E har således lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att kommu­ nen brutit mot den enligt LOU grundläggande principen om proportionali­ tet. [(ommunen har motsatt sig bifall till ansökan och i huvudsak anfört föl- jande. Det är riktigt att kommunen inledningsvis i sitt förfrågningsunderlag ställt ett skall-krav som innebär att anbudsgivare ska ha en minsta omsätt­ ning om 100 miljoner kronor för det senaste räkenskapsåret eller motsva­ rande belopp i genomsnittlig omsättning de två senaste räkenskapsåren, men att detta justerats ner till 50 miljoner kronor. Detta skall-krav har inte Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1751-l l E 2011-11-30 SWGT E inte uppfyllt. Bolagets anbud ansågs därmed inte vara kvalifice­ rat och förkastades därmed av kommunen. Anbudssummoma för totalent­ reprenaden avseende de kvalificerade anbudsgivarna har varierat mellan cirka 18 och 30 miljoner kronor. Det innebär att omsättningskravet mot­ svarar ungefär kontraktets dubbla värde. Vid offentlig upphandling är det inte ovanligt att det ställs krav på anbudsgivares omsättning. Att ett sådant omsättningskrav uppgår till två gånger kontraktets värde, och i många fall ännu mer, är inte heller ovanligt. När det gäller upphandlingar över trös­ kelvärdena kan en leverantörs ekonomiska kapacitet utgöras av företagets omsättning. Det framgår av 11 kap. 7 § LOU. Bestämmelsen överens­ stämmer också med det bakomliggande direktivet 2004/ 18/ EG artikel 47. Även om aktuell upphandling avser en upphandling under tröskelvärdena finns inget hinder mot att använda sig av det uppställda kravet på omsätt­ ning. Det krav som ställts är inte heller för högt satt utan närmast i under­ kant mot vad som är brukligt. Proportionalitetsprincipen innebär inte att alla anbudsgivare alltid ska kunna komma i fråga för alla kontrakt. Luleå kommun har i aktuell upphandling sökt efter en leverantör med högre om­ sättning än SWGT E. Att det kommit in anbud från flera anbudsgivare som klarat uppställda krav talar för och ger ytterligare stöd för kommunens uppfattning att proportionalitetsprincipen inte har trätts för när. Behovet av att ställa ett omsättningskrav i aktuell upphandling har sin grund i att det är fråga om en entreprenad med kontraktsumma på cirka 20 miljoner kronor och som avser maskin-, el-, styr-, och ventilationsarbeten som ska bedrivs parallellt med en byggentreprenad som utförs av en annan entreprenör och som avser uppförande av en anläggning för uppgradering av biogas. Den entreprenör som tilldelas kontraktet förväntas samorda ett flertal samtidigt pågående entreprenader och har att bedriva sina arbeten till stor del utom­ hus under osäkra väderförhållanden under en etableringstid på byggarbets­ platsen om minst fem månader. Det är mycket som kan gå snett på en ent­ reprenad, dels kan hinder för produktionen uppstå för alla inblandade oför­ utsedda skäl, dels kan hinder orsakas av beställaren eller av andra entre- I LULEÅ Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1751-ll E 2011-11-30 prenörer. Parterna kan bli oense om i vilken utsträckning entreprenören har rätt till ersättning för ändrings- och tilläggsarbeten. Det finns således ett antal risker i ett sådant kontrakt. Dessa risker balanseras i det för kontraktet gällande standardavtalet ABT 06. En entreprenör som har hälften av sin omsättning från det kontrakt som kommunen tilldelat kan bli oerhöit sårbar för hinder och störningar i entreprenaden som kan vara oförutsedd för alla inblandande, men som i praktiken medför att entreprenören går i konkurs, eller i vart fall inte får in likvida medel nog för att kunna avlöna personal och hyra in underentreprenörer för att driva entreprenaden framåt enligt den tidplan som överenskommits och krävs för ett färdigställande till avta­ lad sluttid. Kommunens inställning är att det krav som ställts i aktuell upp­ handling är betydligt mycket lägre än vad som skulle kunna föranleda ett ifrågasättande av om kravet är proportionerligt. Kommunen hänvisar till två avgöranden från Kammanätten i Göteborg, mål 4320-06 och mål 6010- 07. SWGTE har härefter anfört bland annat följande. SWGT E har aldrig gjort gällande att det finns ett generellt förbud att ställa krav på viss omsättning. Frågan är om det av kommunen ställda kravet är proportionerligt med be­ aktande av upphandlingens art, omfattning och värde samt med beaktande av det mål som eftersträvas. Kommunen har gjort en jämförelse med de anbudsgivare som uppfyllt ställt skall-krav gällande omsättning och kom­ mit till den slutsatsen att omsättningskravet motsvarar ungefär kontraktets dubbla värde. Vid en jämförelse av SWGT E:s anbud om cirka 11 miljoner är det uppställda skall-kravet avseende omsättning fyra och en halv gånger så högt som det av SWGT E offererade anbudspriset. Kommunen har först i samband med anbudsöppningen haft möjlighet att ta del av anbudssum­ morna. Att då i efterhand motivera att det uppställda skall-kravet är propor­ tionerligt utifrån de anbudssummor som offererats är anmärkningsvärt. SWGT E antar att kommun gjort en felaktig bedömning av kommunens kostnad för den aktuella upphandlingens genomförande mot bakgrund av ILULEÅ Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1751-11 E 2011-11-30 att kommunen sänkte det ursprungliga kravet på 100 miljoner i ersättning till 50 miljoner. De av kommunen förda allmänna resonemanget om poten­ tiella risker har ingen bäring på förutsättningarna för genomförandet av entreprenaden. Det uppställda kravet har vidare på ett effektivt sätt ute­ stängt små- och medelstora anbudsgivare från att kvalificera sig. Kravet har också motverkat att den bäst lämpade anbudsgivaren tilldelas kontrak­ tet. Kommunen har i yttrande vidhållit sin uppfattning och anfört bland annat att SWGT E jämfört sin anbudssumma med det i upphandlingen uppställda omsättningskravet. Bolagets argument i den delen haltar och är inte rele­ vant eftersom dess anbud uppenbart inte varit kvalificerat i upphandlingen. Vad som är intressant är anbudssummorna från de anbudsgivare som fak­ tiskt kvalificerat sig. Kommunen vill betona det faktum att flera anbudsgi­ vare faktiskt levde upp till det ställa skall-kravet och att deras anbudssum­ mor varierat mellan 18 och 30 miljoner kronor, vilket också rimmar väl med kravet på omsättning. Kommunen har inte använt sig av storleken på anbudssummorna för att motivera krav på omsättning. Kravet på omsätt­ ning uppställdes innan anbudssummorna var kända för kommunen. Kom­ munen har aldrig påstått att omsättningskrav i sig skulle vara en garanti för anbudsgivare som kan genomföra porjektet. Det kan däremot vara en indi­ kation på att en anbudsgivare inte är sårbar för oförutsedda hinder eller störningar. Den omständigheten att alla företag inte alla gånger kan komma i fråga för alla kontrakt står inte i strid med den unionsrättsligt grundläg­ gande principen om prop01iionalitet. SWGTE har härefter avslutningsvis anfört bland annat följande. SWGT E har under år 2010 lämnat anbud avseende uppgraderingsanläggningar för biogas i Sverige. Det har rört anläggningar i Gävle, Mjölby och Växjö kommuner. Vid genomförda upphandlingar har något kvalificeringslaav på omsättning inte uppställts. Under år 2011 har bolaget dessutom lämnat I LULEÅ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2011-11-30 anbud avseende en anläggning i Borås kommun. Inte heller den kommunen har haft något kvalificeringslaav vad gäller omsättning. Samtliga upphand­ lingar har till omfattningen varit likvärdiga eller något mer omfattande än den upphandling som Luleå kommun genomfört. Även anbudssummorna har varit i paritet med vad som offererats avseende Luleå kornmuns upp­ handling. Syftet med offentlig upphandling är att de upphandlande enhe­ terna på bästa sätt ska använda de offentliga medlen genom att dra nytta av den konkurrens som föreligger inom aktuellt marknad. Om en upphandlan­ de enhet uppställer kvalificeringslaav, har den upphandlande enheten be­ visbördan för att uppställt krav är prop01iionerligt i förhållande till upp­ handlingen värde och art. Det omsättningslaav på 50 miljoner laonor som Luleå kommun ställt är vare sig proportionerligt eller relevant för att iden­ tifiera de leverantörer som har den yrkesmässiga kapaciteten, erfarenhet och ekonomiska styrkan för att utföra uppdraget. Kommunen har i inget avseende haft fog för att uppställa det nu aktuella laavet i upphandlingen. I detta fall har kommunen inte haft tillräcklig god kunskap om hur den fak­ tiska marknaden sett ut när förfrågningsunderlaget upprättades. Att det förhåller sig på det viset framgår av det faktum att av de fem anbud som inkom i upphandlingen har två uteslutits på grund av att de inte uppfyllde ställt omsättningslaav. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER I 1 kap. 9 § LOU anges principerna för offentlig upphandling. Upphand­ lande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ dislaiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till all- Sida 7 1751-l lE !LULEÅ Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1751-11 E I LULEÅ 2011-11-30 män förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning). Enligt 16 kap. 5 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada. I 16 kap. 9 § LOU anges att om en ansökan om överprövning har gjorts, fortsätter avtalsspärr enligt 6 eller 8 § att gälla under handläggningen i för­ valtningsrätten (förlängd avtalsspärr). Rätten får besluta att någon förlängd avtalsspärr inte ska gälla. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS A VGÖRA NDE Av förarbetena till LOU (prop. 2001/ 02:142 s. 21 f.) framgår att en upp­ handlande enhet har frihet att själv specificera krav på det som ska upp­ handlas under förutsättning att dessa krav inte på ett otillbörligt sätt styr mot en viss leverantör eller viss produkt. Kvalifikationskriterier är de krite­ rier som visar att en leverantör är en lämplig anbudsgivare. Kriterierna ska hänföra sig till leverantörens telmiska förmåga och kapacitet eller finansi­ ella och ekonomiska ställning. Av den EG-rättsliga proportionalitetsprincipen följer att den upphandlande enheten inte får ställa högre krav på en leverantör än som erfordras för den enskilda upphandlingen. Endast sådana krav som kan relateras till leveran­ törens kapacitet för att genomföra kontraktet får ställas. Detta anses bl.a. innebära att en upphandlande enhet har rätt att ställa upp ett omsättnings- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1751-11 E I LULEÅ 2011-11-30 laav Gfr Kammarrätten i Göteborgs domar den 29 september 2006 i mål m 4320-06 och den 18 mars 2008 i mål m 6010-07). I målet är ostridigt att kommunen i sitt förfrågningsunderlag ställt som skall-laav att anbudsgivare ska ha en minsta omsättning om 50 miljoner kronor för det senaste räkenskapsåret eller motsvarande belopp i genom­ snittlig omsättning de två senaste räkenskapsåren. Det är vidare ostridigt att SWGT E inte uppfyllt den av kommunen efterfrågade omsättningen. Frågan i målet är om kommunen haft objektiva skäl för att bestämma ett omsättningslaav på 50 miljoner la och om ett sådant laav är nödvändigt för att tillförsälaa att leverantören ska kunna fullgöra åtagandena i kontrak­ tet. Kommunen har i sina yttranden angett att upphandlingen avser en entre­ prenad med en kontraktsumma på cirka 20 miljoner kronor och som avser maskin-, el-, styr-, och ventilationsarbeten och som ska bedrivs parallellt med en byggentreprenad som utförs av en annan entreprenör och som av­ ser uppförande av en anläggning för uppgradering av biogas. Enligt kom­ munens uppfattning finns ett antal risker förknippade med kontraktet. En entreprenör vars omsättning är inte når upp till ställt krav kan då bli oerhört sårbar för hinder och störningar i entreprenaden. Förvaltningsrätten anser mot bakgrund av vad kommunen anfört att ett skall-krav på en viss omsättning är relevant i den aktuella upphandlingen och att det även är grundad på objektiva skäl. Vad SWGT E anfört om att andra kommuner i liknande upphandlingar inte ställt ett motsvarande krav föranleder inte någon annan bedömning. Ett krav på omsättning i nu aktu­ ell upphandling kan därför inte anses stå i strid med den grundläggande principen om proportionalitet. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM. 1751-11 E I LULEÅ 2011-11-30 Fråga uppkommer då om kravet även beloppsmässigt står i propmiion till det syfte som kravet avser att säkerställa. Aktuell upphandling avser enligt kommunen en entreprenad med en kon­ traktsumma på cirka 20 miljoner kronor. Förvaltningsrätten gör där, med hänsyn till värdet av upphandlingen men också mot bakgrund av vad kommunen anfört om angelägenheten att finna en leverantör med sådan stabilitet och kapacitet att entreprenaden kan komma att genomföras även om det uppkommer störningar under genomförandet av entreprenaden, den bedömningen att inte heller det beloppsmässiga kravet kan anses strida mot LOU eller någon av de gemenskapsrättsliga principerna. Då SWGT E inte uppfyllt kvalifikationskravet har kommunen haft rätt att förkasta SWGT E:s anbud. Förvaltningsrätten anser således mot bakgrund av vad som ovan anförts att SWGT E inte visat att kommunen brutit mot LOU eller dess bakomliggan­ de principer. Det finns därför inte förutsättningar för ingripande enligt LOU. Vad SWGT E i övrigt anfört i målet föranleder inte annan bedöm­ ning. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HU R MA N ÖVERKLA GA R, se bilaga (DV 3109/ 1C) �DohJ-:__ Britt Dahlin I,\\ :.'.�$,r��.r:�f!-q-;... HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND .llilt, SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. 000 0N Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, .5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppg� sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se