1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE SamresAB,556433- 7417 Kyrkogatan 19 222 22 Lund DOM 2014-08-25 Meddelad i Linköping Mål nr 8695-13 Enhet 2 Ombud: advokaterna Jonas Edward och UlfHökeberg Advokatfirman Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm MOTPART Landstinget i Östergötland 58 1 91 Linköping SAKEN Överprövning av upphandling och avtals giltighet. FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Dok.Id 168112 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefax 013-25 Il 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning av upphandling och avvisar ansökan om prövning av avtals giltighet. Besöksadress Biigadgatan 3 Telefon 013-25 Il 00 E-post: 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8695-13 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. ÖstgötaTrafikenAB (Östgötatrafiken) genomförde under2013 upphand­ ling av regionbeställningscentral, referensnummer 2012/0443, enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF. Förvaltningsrätten förordnade genom dom den 14 maj 2013 att upphandlingen skulle göras om. Efter att Östgötatrafiken överldagat förvaltningsrättens dom, beslutade Östgötatrafiken den 30 au­ gusti 2013 att upphandlingen skulle avbrytas.Av beslutet framgick bl.a. att Östgötatrafiken avsåg att driva regionbeställningscentralen i egen regi. Samres AB (Samres) ansökte om överprövning av avbrytandebeslutet. Förvaltningsrätten avslog i dom den 11 december 2 013 Samres ansökan. Samres ansökte därefter om överprövning av upphandlingar som Linkö­ pings, Norrköpings samt Mjölby kommuner (kommunerna) angavs ha in­ lett avseende anskaffande av tjänster från Östgötatrafikens regionbeställ­ ningscentral. I dom den 26 mars 2014 mål nr 7670-13 avslog förvaltnings­ rätten Samres ansökan. Samres ansöker nu om överprövning av upphandling som Landstinget i Östergötland (landstinget) anges ha inlett avseende anskaffande av tjänster från Östgötatrafikens regionbeställningscentral och yrkar att upphandling­ en ska göras om genom ett annonserat förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. För det fall landstinget och Östgötatrafi­ ken ingått avtal innebärande att Östgötatrafiken mot ersättning ska tillhan­ dahålla beställningscentraltjänster till landstinget yrkar Samres ogiltigför­ klaring av avtalet enligt 16 kap. 13 § LOU. Landstinget yrkar i första hand att Samres ansökan om överprövning ska avvisas och i andra hand att den ska avslås. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8695-13 I LINKÖPING VAD PARTERNAANFÖRT I målet har förekommit omfattande skriftväxling mellan parterna. Parterna har till stöd för sin respektive talan åberopat bestämmelser i lagen (2010:1065 ) om kollektivtrafik (Kollektivtrafiklagen), lagen (2007:1091) om offentlig upphandling LOU, förarbeten, nationell och EU-rättslig praxis samt överenskommelser och avtal. Sammanfattningsvis har parterna anfört följande till stöd för sin talan. Samres Den 30 augusti 2013 skickade Östgötatrafiken en kallelse till bl.a. lands­ tinget och kommunerna i Östergötlands län avseende ett informationsmöte den 23 september 2013. Av kallelsen framgick att Östgötatrafiken plane­ rade att i egen regi bedriva en regionbeställningscentral som skulle tillhan­ dahålla tjänster i samband med beställning av sjukresor, färdtjänst m.m. De planerade åtgärderna torde kräva anskaffning av både utrustning och per­ sonal. En representant för landstinget var närvarande vid Östgötatrafikens informationsmöte. Genom att företa externa kontakter, bl.a. i form av del­ tagande vid mötet och genom att, tillsammans med de berörda kommuner­ na, föra avtalsförhandlingar med Östgötatrafiken om villkoren för den pla­ nerade regionbeställningscentralen har landstinget påbörjat ett upphand­ lingsförfarande utan att annonsera eller genomföra något annat upphand­ lingsförfarande enligt LOU. Landstingets agerande strider mot 1 kap. 9 § LOU, särsldlt principerna om likabehandling och transparens. Från och med den 1 mars 2014 tillhandahåller Östgötatrafiken också ge­ nom en beställningscentral samordningstjänster till landstinget såvitt avser bl.a. Mjölby kommun och avser att senare tillhandahålla motsvarande tjänster även för Norrköpings och Linköpings kommuner. De avtal som har ingåtts har inte föregåtts av något annonserat upphandlingsförfarande och ska ogiltigförklaras. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8695-13 I LINKÖPING Landstinget är regional kollektivtrafikmyndighet i Östergötlands län. Några av länets kommuner har ingått avtal med landstinget om samordning av särskild kollektivtrafik och har överlämnat uppgiften att upphandla per­ sontransport- och samordningstjänster avseende särskild kollektivtrafik till landstinget. Överlämnandet kan ha skett med stöd av 2 kap 12 § Kollektiv­ trafildagen. I samordningsavtalen har inte överenskommits att landstinget eller Östgötatrafiken ska utföra drift av beställningscentral i egen regi. En sådan överenskommelse skulle även salma stöd i lag då Kollektivtrafikla­ gen endast föreskriver möjlighet för en kommun att ingå överenskommel­ ser med den regionala kollektivtrafikmyndigheten om att upphandla per­ sontransport och samordningstjänster. I avsaknad av författningsstöd är det inte möjligt för länets kommuner att till landstinget överlämna uppgiften att utöva driften av en beställningscentral i egen regi. Mellan landstinget och det av landstinget helägda bolaget Östgötatrafiken finns ett uppdragsavtal. Enligt5 .2 i uppdragsavtalet har landstinget över­ lämnat uppgiften att upphandla persontransport- och samordningstjänster avseende särskild kollektivtrafik till Östgötatrafiken. Landstingets över­ lämnande kan ha skett med stöd av 3 kap. 2 § Kollektivtrafiklagen. Det är dock endast möjligt för landstinget i egenskap av regional kollektivtrafik­ myndighet, att med stöd av den bestämmelsen överlämna befogenhet att upphandla de alctuella tjänsterna till aktiebolag, inte att bedriva beställ­ ningscentralverksamhet i egen regi. Eftersom såväl de berörda kommunerna som landstinget utgör upphand­ lande myndigheter i enlighet med legaldefinitionen i 2 kap. 19 § LOU om­ fattas dessa köp av lagens reglering. För att köpen inte ska omfattas av LOU krävs uttryckligt lagstöd. Kollektivtrafildagen föreskriver inte undan­ tag från LOU och ger inte någon rätt för landstinget att köpa tjänster direkt från Östgötatrafiken. Landstinget kan inte överlämna något till Östgötatra- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8695-13 I LINKÖPING fiken som går utöver vad kommunerna kan överlämna eller har överlämnat till landstinget. Ställning bör tas till vad föreskriften i 2 kap. 12 § Kollek­ tivtrafiklagen innebär och vad en kommun får överlämna enligt denna lag j ämfört med vad respektive kommun nu enligt avtal rent faktiskt har över­ lämnat till landstinget. Eftersom landstinget endast kan överlämna befo­ genhet att upphandla tjänster avseende den särskilda kollektivtrafiken in­ klusive beställningscentral, medför det att avtalet mellan landstinget och Östgötatrafiken ska föregås av ett annonserat upphandlingsförfarande en­ ligt LOU. Förvaltningsrätten har i dom den 26 mars 2014, mål nr 7670-13, funnit att kommunerna inte påbörjat något upphandlingsförfarande av de aktuella tj änsterna. Det går således inte att komma till annan slutsats än att det är landstinget som ingått avtal med Östgötatrafiken om tillhandahållande av tj änsterna. En sådan slutsats överensstämmer med vad kommunerna har uppgett i mål 7670-13 om att ansvaret för den särskilda kollektivtrafiken har överlåtits till landstinget, vilket i sin tur lämnat uppdrag till Östgötatra­ fiken. I målet gjorde såväl Linköpings som Norrköpings kommun gällande att kommunerna skulle utge ersättning till landstinget för de av Östgötatra­ fiken tillhandahållna tjänsterna. Kommunerna uppgav således indirekt att landstinget kommer att betala ersättning till Östgötatrafiken för tjänsterna. Undantag från upphandlingsskyldighet vid mellankommunal samverkan har inte införlivats i svensk nationell rätt.Av direktiv 2014 /24 /EU framgår att enbart det faktum att båda avtalspartema är myndigheter inte i sig ute­ sluter tillämpning av upphandlingsreglerna. Målet ska dock prövas utifrån den idag gällande lagstiftningen och inte utifrån det ännu ej i svensk rätt införlivade direktivet. Enligt landstinget har det rätt att med stöd av 2 kap. 10 a § LOU anskaffa tjänster från Östgötatrafiken. Bestämmelsen utgör ett undantag till den upphandlingsskyldighet som följer av LOU och ska tollcas restriktivt. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8695-13 I LINKÖPING Verksamhetslaiteriet i 2 kap. 10 a § LOU är inte uppfyllt. Lagrummet är vidare inte tillämpligt avseende sådan särskild kollektivtrafik som kommu­ nerna ansvarar för. Beslut om att överlämna befogenhet till ett aktiebolag enligt Kollektivtra­ fiklagen ska fattas av den regionala kollektivtrafikmyndighetens beslu­ tande församling. Landstingets beslutande församling är landstingsfull­ mäktige. Beslutet att godkänna uppdragsavtalet mellan landstinget och Östgötatrafiken har dock fattats av landstingsstyrelsen. Befogenheten för Östgötatrafiken har därför inte tillkommit i laga ordning. Östgötatrafikens tillhandahållande av tjänster för drift av en beställningscentral grundar sig därmed inte på några förfoganden enligt Kollektivtraftl