FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LULEÅ 2014-05-19 Mål nr 900-14 Sida 1 (9) Föredraganden: C. Andersson SÖKANDE Meddelad i Luleå ( Offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU LäkarLeasing Sverige AB, 556678-4426 St Eriksgatan 46 5tr 112 34 Stockholm MOTPART Bodens kommun 961 86 Boden SAKEN KONKURRENSVERKET 2014 -05- 2 0 � Avd Dnr KSnr Aktbil FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 51177 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Residensgatan 17 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se ( Bodens kommun (Kommunen) har genom direktupphandling upphandlat - "sjuksköterskor, korttids- och semestervikarier2014" för avtalsperioden 7 maj - 3 1 oktober2014. Av tilldelningsbeslutet framgår att StudentCon­ sulting Sweden AB (StudentConsulting) har tilldelats kontraktet med en anbudssumma om 1 925 000 kronor. YRKANDEN M.M. LäkarLeasing Sverige AB (LäkarLeasing) yrkar att upphandlingen ska göras om. Kommunen anser att ansökan om överprövning ska lämnas utan bifall och yrkar att förvaltningsrätten beslutar om att förlängd avtalsspärr inte ska gälla. Förvaltningsrätten beslutade 3 0 april2014 att inte upphäva den förlängda avtalsspärren. VAD PARTERNA ANFÖR LäkarLeasing Kommunen har brutit mot LOU genom att tilldela kontraktet till StudentConsulting utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 § LOU. Det tilldelade kontraktet är därmed en otillåten direktupphandling. Som stöd för sin talan åberopar bolaget sammanfattningsvis följande. Kommunen publicerade den23 april2014 ett meddelande om frivillig för­ handssyn avseende de tjänster som ska köpas in. Det uppskattade värdet uppgår till 1 925 000 kronor exklusive moms och överstiger därmed vida FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ BAKGRUND DOM 2014-05-19 Sida2 900 -14 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 900-14 2014-05-19 det gränsvärde som gäller för LOU:s direktivstyrda regler. Meddelandet om förhandsinsyn uppfyller heller inte kraven i 7 kap. 4 § LOU. Kommu­ nen har inte förstått de krav som krävs för att meddela frivillig förhandsin­ syn. Kommunen har uppgett att förfrågan gäller ett akut uppdrag i sex månader samt att kommunen under augusti - september 2014 avser att gå ut med en förenklad upphandling avseende liknade uppdrag och då teckna ett flerårigt ramavtal. Kommunen har genom att endast bjuda in fyra leverantörer för en tjänst inom vårdbemanning bortsett från övriga aktörer. På vårdbeman­ ningsmarknaden finns upp till 60 leverantörer av varierande storlek och vanligtvis brukar minst 20 leverantörer delta i dessa anbudsprocesser. Bo­ laget ifrågasätter därför urvalet av de fyra leverantörerna. Urvalet torde strida mot principerna i LOU. Det förhållandet att Kommunen anser att ''for.frågan gäller ett akut uppdrag i sex månader "visar endast att kunskap angående vårdbemanningsbranschen saknas. Idag råder akut brist på vård­ personal (läkare och sjuksköterskor) i Sverige. Det finns därför i stort sett inga förfrågningar som inte är av akut karaktär. Därmed skulle alla kom­ muner och landsting kunna kringgå LOU genom att boka de leverantörer som passar dem och hävda att behovet var akut. StudentConsulting har heller inte tidigare haft vårdbemanning som profil och saknar mest troligt erfarenhet och kapacitet inom detta område. Om detta nu skulle anses vara ett uppdrag av akut karaktär borde man väl ändå ha beaktat just erfarenhet och kapacitet då det är kritiskt att snabbt få fram kompetent personal i ett sådant viktigt område som sjukvård. Kommunen Upphandlingen genomförde som en direktupphandling på grund av synner­ liga skäl enligt 15 kap. 3 § LOU. Detta mot bakgrund av vårdbehövande patienters medicinska behov i hemsjukvården och särskilt boende. För få I LULEÅ ( Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 900 -14 2014-0 5-19 sjuksköterskor kan leda till allvarliga konsekvenser för patienternas liv och hälsa. Kommunen anför sammanfattningsvis följande. Efter det att Kommunen övertagit ansvaret för hemsjukvården från Norrbottens Läns Landsting (NLL) har Kommunen försökt att i egen regi rekrytera sjuksköterskor, både tillsvidare- och tidsbegränsade anställningar, till följd av korttidsfrån­ varo och längre tids frånvaro. Kommunen har inte själv lyckats fylla det egna behovet av anställningar fullt ut. Marknaden i Norrbotten är krisartad då många offentlig- och privaträttsliga aktörer rekryterar sjuksköterskor samtidigt. Tillgången på utbildade sjuksköterskor är synnerligen begrän­ sad. För Kommunens del har bemanningen med sjuksköterskor varit ett pro­ blem under en längre tid. Situationen har förvärrats avsevärt inför somma­ ren2014. Socialförvaltningen har under våren2014 gjort stora ansträng­ ningar att rekrytera vikarier inför den kommande sommaren. Rekrytering­ arna har inte varit framgångsrika och situationen har dessutom förvärrats av volymökningar och sjukskrivningar. För närvarande är sex sjuksköters­ kor långtidssjukskrivna. Den förvärrande situationen ledde fram till att Kommunen valde att upphandla sjuksköterskor. Kommunen har för avsikt att genomföra en regelrätt upphandling där annonsen kommer att publice­ ras under augusti2014. Det är då aktuellt att teckna ett flerårigt avtal. För att lösa det akuta behovet innan denna regelrätta upphandling sker har dock Kommunen tvingats genomföra en direktupphandling. Kommunen förutsåg att kostnaden för vikarier skulle komma att överstiga direktupphandlingsgränsen. Efter en marknadsundersökning i närområdet beslutade man att tillfråga fyra leverantörer i syfte att se vilka leverantörer som kunde tänkas klara av uppdraget med kort varsel. Anbudet från ILULEÅ ( Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 900 -14 2014-05-19 StudentConsulting uppfyllde de ställda kraven och detta bolag tilldelades därför uppdraget. Tilldelningen av uppdraget annonserades genom frivillig förhandsinsyn helt enligt 15 kap. 5 a § LOU. Motivet var att säkerställa patientsäkerheten under de kommande månaderna när behovet av tidsbe­ gränsade anställningar är akut. Kommunen åberopar därför synnerliga skäl enligt 15 kap. 3 § LOU för att i det nu uppkomna krisartade läget genom­ föra en direktupphandling. Som synnerliga skäl åberopar Kommunen i huvudsak följande omständig­ heter. Kommunen ansvarar för hälso- och sjukvården upp till sjukskö­ terskenivå och är skyldig att tillgodose tillgången på sjuksköterskor dygnet runt under årets alla dagar. Hälso- och sjukvårdsansvaret omfattar patienter i hemsjukvården, äldreomsorgens särskilda boende, LSS-verksamhet och socialpsykiatri. Totalt handlar det om 1 125 patienter varav drygt hälften finns inom hemsjukvården. Hemsjukvård omfattar även palliativ vård som kräver sjuksköterskeinsatser dygnet runt. Volymen hemsjukvårdspatienter har blivit större än vad som beräknats vid övergången från NLL till Kom­ munen och ökar ständigt utan att påverkas av Kommunen. Avstånden är långa inom Kommunen och till byarna som ligger längst bort är resvägen upp till tio mil - enkel väg. Härutöver kommer socialnämnden att ta beslut om att akut öppna ett äldreboende på grund av den snabbt ökade tillström­ ningen av äldre patienter. Detta leder till ytterligare behov av sjuksköters­ kor i en redan svår rekryteringssituation. Detta har inte kunnat förutses i planeringen. I dagsläget är sex sjukskötersketjänster vakanta och ytterli­ gare sex sjuksköterskor är långtidssjukskrivna. Därutöver tillkommer be­ hovet av sjuksköterskor till äldreboendet som ska öppnas. Om Kommunen inte får tillgång till de i upphandlingen tilldelade sjuksköterskorna kommer ansvarsområdena för de nuvarande sjuksköterskorna att öka kraftigt. Detta medför allvarliga konsekvenser gällande patientsäkerheten och Kommu­ nens arbetsmiljöansvar. Direktupphandlingen omfattar en tid om fem må­ nader och23 dagar. I LULEÅ Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 900 -14 2014-05-19 Kommunen anser att de upphandlade tjänsterna är en så kallad B-tjänst under kategori25, Hälso- och sjukvårdstjänster. Upphandlingen ska därför göras med stöd av bestämmelserna i 15 kap. LOU. LäkarLeasings påstå­ ende om att Kommunen inte uppfyllt kraven enligt 7 kap. 1 och4 §§ är således felaktigt. LäkarLeasing Bolaget har i yttrande sammanfattningsvis anfört följande. Bolaget vitsor­ dar att upphandlingen är en så kallad B-tjänst och att förfarande styrs av bestämmelserna i 15 kap. LOU. Det förhållandet att Kommunen endast tillfrågat fyra leverantörer som utsetts genom en marknadsundersökning i närområdet, där en av dessa kom in med ett anbud, kan inte anses vara ef­ fektiv konkurrens. Kommunen tog över ansvaret av hemsjukvården från NLL den 1 februari2013 och har därefter försökt i egen regi att rekrytera sjuksköterskor. Detta är enligt bolaget inte något akut läge då man under lång tid har vetat om situationen. Dålig planering ska inte ge kommuner och landsting "frikort" att åberopa synnerliga skäl. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Enligt 1 kap. 2 § andra stycket LOU ska 15 kap. i lagen tillämpas i fråga om offentlig upphandling som avser B-tjänster, eller avser andra kontrakt, vars värde understiger de tröskelvärden som anges i lagen. I bilaga 3 till LOU "Förteckning över tjänstekontrakt (B-tjänster)" anges att hälsovård och socialtjänster tillhör kategori25. Enligt15kap.3 §andrastycketLOUfårdirektupphandlinganvändasom kontraktets värde uppgår till högst 15 procent av det tröskelvärde som av­ ses i 3 kap. 1 § första stycket2 och andra stycket. Vidare får direktupp- I LULEÅ Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 900-14 I LULEÅ 2014-05-19 handling användas i tillämplig omfattning i det fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering som avses i4 kap. 5-9 §§ är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl. I15 kap.5 a § LOU anges bl. a. att en upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling enligt 3 § andra stycket får annonsera sin avsikt i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig (förhandsinsyn). Av16 kap. 3 § LOU framgår att vid förhandsinsyn enligt 7 kap.4 § eller 15 kap.5 a § får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att annonsen om förhandsinsyn publicerats. I16 kap.4 § LOU anges bl.a. att efter ansökan av leverantör som anser sig ha lidit eller kunna kommat att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva en upphandling. Av16 kap. 8 LOU framgår att om en ansökan om överprövning av en upp­ handling har gjorts, försätter avtalsspärren enligt1 eller 3 § att gälla under handläggningen hos förvaltningsrätten (förlängd avtalsspärr). Rätten får besluta att någon avtalsspärr inte ska gälla. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förhandsinsyn Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att en upphandlande/år an­ nonsera sin avsikt att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling. Ge­ nom att annonsera sin avsikt får avtal inte ingås förrän tio dagar har gått från det att annonsen om förhandsinsyn har publicerats. Om en ansökan om överprövning sker inom dessa tio dagar löper därefter en förlängd avtals­ spärr under handläggningen i förvaltningsrätten. Syftet med förhandsinsy- ( ( ( Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 900-14 2014-05-19 nen och den efterföljande avtalsspärrstiden är att den upphandlande myn­ digheten säkerställer att det direktupphandlade kontraktet inte ogiltigför­ klaras med tillämpning av 16 kap. 13 § LOU. Förvaltningsrätten noterar dock att om det finns grund att genomföra en direktupphandling på grund av synnerliga skäl saknas det skäl att ogiltigförklara ett ingånget avtal Gfr Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 2972-11). Valet av upphandlingsfö,farande Förvaltningsrätten konstaterar att direktupphandling får ske om kontraktets värde uppgår till högst 15 procent av det så kallade tröskelvärdet (1 806 427 kronor) eller om det finns synnerliga skäl. Kontraktsvärdet i aktuell upphandling uppgår till 1 925 000 kronor och överstiger därmed gränsen för att direktupphandling ska kunna genomföras. Frågan i målet är därför om det fanns synnerliga skäl att genomföra en direktupphandling vid upphandlandet av de aktuella hälso- och sjukvårdstjänstema. Av förarbetena framgår att synnerliga skäl kan föreligga om det uppkom­ mit en synnerlig brådska att ingå avtal som beror på omständigheter som den upphandlande myndigheten inte själv kunnat råda över. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att sådana omständig­ heter föreligger som medger direktupphandling (se prop. 2001/02:142 s. 99). Kommunen har huvudsakligen anfört att behovet av sjuksköterskor blivit större än vad som beräknats vid övergången från NLL eftersom volymen av patienter inom Kommunens ansvarsområden ökat på ett sätt som Kom­ munen inte kunnat förutse. Situationen inför sol11!11aren 2014 uppges där­ utöver ha förvärrats avsevärt bland annat till följd av stora rekryteringspro­ blem och många långtidssjukskrivningar. I LULEÅ ( ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2014-05-19 Förvaltningsrätten anser förvisso- såsom LäkarLeasing också har anfört­ att den situationen att det råder brist på sjuksköterskor inom kommunen samt att behovet varit stort under en längre tid inte kan anses utgöra syn­ nerliga skäl att genomföra en direktupphandling enligt gällande bestäm­ melser. Dessa förhållanden kan inte betraktas som oförutsedda omständig­ heter som Kommunen inte kunnat råda över. Förvaltningsrätten anser däremot att Kommunen inte kunnat råda över att personal inte på tillfredsställande sätt kunnat rekryteras inför sommaren 2014, samt att detta har skett i samband med ytterligare volymökningar av patienter inom Kommunens ansvarsområden och långtidssjukskrivningar av sjuksköterskor. Det är därmed inte uteslutet att såväl säkerheten för pa­ tienterna som arbetsmiljön snabbt blir ohållbar om kommunen inte kan täcka nu uppkommet behov av tjänster. Enligt förvaltningsrättens mening går det inte heller, vid bedömningen av om synnerliga skäl föreligger, att bortse från att det är fråga om tillfällig lösning under en begränsad tid. Kommunen avser under augusti 2014 att annonsera om liknande uppdrag och då teckna ett flerårigt avtal Gfr Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr1446-145 2 -1 2 ). Förvaltningsrätten finns således vid en sammantagen bedömning att Kommunen visat att sådana omständigheter föreligger som medger direktupphandling av de aktuella tjänsterna. Mot bakgrund härav anser förvaltningsrätten att upphandlingen skett i överensstämmelse med de grundläggande principerna i1 kap.9 § LOU. Vad LäkarLeasing anfört i övrigt föranleder ingen annan bedömning. Bo­ lagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 C, LOU ) Sida9 900-14 !LULEÅ <'l Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till fö.rvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dtöjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster f'ar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ,.... 0N � � 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer ::.- Q HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND www.domstol.se