KONKURRENSVERKET 2015 -10- 1 6 .-- Avd Meddelat i Sundsvall Dnr KSnr Aktbil Mark & Energibyggarna i Göteborg AB, 556215-3865 Möbelgatan2 B 431 33 Mölndal MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Faluns dom den 16 september 2015 i mål m2799-15, se bilaga A SAKEN Upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. Kammarrätten avskriver målet om överprövning av upphandling av en del av Västlänken ( dm TRV 20 1 4/76482 ). Kammarrättens interimistiska beslut den 28 september 2015 upphör därmed att gälla. Kammarrätten avvisar yrkandet om ogiltigförklaring av avtal samt yrkandet om att rätten ska besluta att Trafikverket inte får fullgöra avtalet innan något annat har bestämts. Kammarrätten överlämnar målet i dessa delar till Förvaltningsrätten i Falun för handläggning. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL BESLUT Sida1 (3) Mål nr 2125-15 KLAGANDE 2015 -10- 1 5 Dok.Id 136874 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Besöksadress Södra Tjärngatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammarrattenisundsvall@dom.se www.kammarrattenisundsvall.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN !SUNDSVALL BESLUT Sida 2 Mål nr 2125-15 YRKANDEN M.M. Mark & Energibyggarna i Göteborg AB:s talan har inledningsvis avsett överprövning av den aktuella upphandlingen. Kammarrätten har den 28 september 2015 beslutat att Trafikverket inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. Mark & Energibyggarna i Göteborg AB har, efter att ha fått kännedom om att avtal har tecknats, ändrat sitt yrkande till att avse ogiltigförklaring av det numera ingångna avtalet. Mark & Energibyggarna i Göteborg AB yrkar även att rätten ska besluta att Trafikverket inte ska få fullgöra avtalet innan något annat har bestämts. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt 16 kap. 6 § andra stycket lagen (200 7:10 92) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får överprövning av en upphandling inte ske efter det att avtal slutits mellan den upphandlande enheten och en leverantör. Kammarrätten är därför förhindrad att pröva målet såvitt avser överprövning av upphandlingen. I denna del ska målet avskrivas från vidare handläggning och kammarrättens interimistiska beslut den 28 september 2015 därmed upphöra att gälla. Mark & Energibyggarna i Göteborg AB har justerat sitt yrkande till att avse ogiltighet av det avtal som numera har tecknats. Med hänsyn till instans­ ordningsprincipen finner kammarrätten att denna fråga inte bör prövas av kammarrätten som första instans. Yrkandet om ogiltigförklaring av avtal samt yrkandet om att rätten ska besluta att Trafikverket inte får fullgöra avtalet innan något annat har bestämts ska därför avvisas. Målet ska i stället överlämnas till förvaltningsrätten för handläggning med anledning av dessa yrkanden. KAMMARRÄTTEN !SUNDSVALL BESLUT Sida 3 Mål nr 2125-15 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Petra Ebbing kammarrättsråd L>�- Carl Johan Fahlander tf. kammarrättsassessor referent Jeanette Sundqvist föredragande FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm I FALUN Förvaltningsrättsnotarien Johanna Maukku SÖKANDE 2015-09-16 2799-15 Meddelad i Falun Mark & Energibyggarna i Göteborg AB, 556215-3865 Möbelgatan 2 B 431 33 Mölndal MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Offentlig upphandling FÖRV ALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Mark & Energibyggarna i Göteborg AB:s ansö­ kan om överprövning. Dok.Id 146624 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Telefon Telefax Kullen4 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida2 F ÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 279 9-15 I FALUN Enhet2 BAKGRUND Trafikverket genomför en upphandling av en del av västlänken ( dnr TRV 2014/76482). Detta sker genom ett förhandlat förfarande enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). I förfrågningsunderlaget anges bl.a. vissa referens­ krav avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet. Trafikverket meddelade tilldelningsbeslut den 30 juni2015. Mark & Ener­ gibyggarna i Göteborg AB (MEAB) tilldelades inte kontraktet med moti­ veringen att bolaget inte uppfyllde följande ska-krav. "Genomfört två (2) tidigare uppdrag gällande ledningsomläggningar i storstadsmiljö, uppdra­ gens storlek ska ha varit på minst 50 miljoner SEK vardera och får ej vara äldre än ifrån2005. (Ej avslutade uppdrag är accepterat då minst hälften av entreprenadens totala kontralctsumma är upparbetad.)" YRKANDEN M.M. MEAB ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas och i andra hand att upphandlingen ska .göras om. Rättelse ska ske genom att bolagets anbud kvalificeras och ny utvärdering av kvalifice­ rade anbud görs. MEAB anför i korthet följande. Vid anbudstidens utgång uppfyllde MEAB samtliga i upphandlingen ställda ska-krav. Trafikverket har agerat i strid med 1 kap.24 §LUF när MEAB:s anbud förkastats. Om förvaltningsrätten anser att Trafikverket agerat korrekt när MEAB:s anbud förkastades brister upphandlingen i kravet på transparens eftersom det varit omöjligt för anbudsgivarna att veta vad Trafikverket efterfrågar och tillmä­ ter särskild betydelse i upphandlingen. Upphandlingen måste i så fall göras om eftersom förfrågningsunderlaget påvisar uppenbar otydlighet och bris­ ter i transparens. Trafikverkets agerande har medfört att MEAB har lidit eller kan komma att lida skada. Trafikverket bestrider bifall till ansökan. -J" Enhet2 Sida3 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 2799-15 ! FALUN SKÄLEN FÖR AV GÖRANDET Utgångspunkter för förvaltningsrättens prövning I mål om överprövning enligt LUF gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter den grundar sin talan på (se Högsta förvalt­ ningsdomstolens avgörande RÅ2009 ref. 69). Förvaltningsråtten har således att pröva om det på grundval av vad MEAB anfört är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläggande principerna i LUF och detta har medfört att MEAB lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LUF). De grundläggande principerna innebär att upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap.24 § LUF). Vad parterna anfört MEAB har anfört bl.a. följande. Trafikverket har förkastat MEAB:s anbud trot� att det uppfyller samtliga ställda ska-krav och rättelse bör därför ske. Tre olika uppdrag som avser ledomläggningar i storstadsmiljö och uppfyll­ ler omsättn:ingskravet har redovisats. Anbudet borde rätteligen ha kvalifi­ cerats till utvärdering och eftersom JvfEAB offererat lägsta pris hade de vunnit upphandlingen. Förfrågningsunderlaget kan inte ges annan to-llcning än att uppdrag utförda under ett och samma ramavtal får tillgodoräknas som ett referensuppdrag. Med den tolkningen är det är ostridigt att anbudet uppnår den krävda omsättningsnivån. Det följer direkt av LUF att en be­ räkning av ett ramavtals värde ska omfatta det sammanlagda värdet av samtliga åtgärder vidtagna under ramavtalet och dess löptid. Det har därför varit naturligt för MEAB att tolka förfrågningsunderlaget på detta sätt. Hälften av anbudsgivarna har tolkat förfrågningsunderlaget på samma sätt. MEAB gör inte gällande att ett ramavtal där inga avrop gjorts kan åberopas med framgång som ett referensuppdrag i upphandlingen utan att det sam­ manlagda faktiska utfallet av ramavtalet kan åberopas. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 279 9-15 Enhet2 I FALUN Om Trafikverkets tolkning av förfrågningsunderlaget ska gälla brister upp­ handlingen i transparens eftersom det varit omöjligt för anbudsgivarana att veta vad Trafikverket efterfrågat och tillmäter särskild betydelse. Enligt LUF ska en beräkning av ett ramavtals värde omfatta det sammanlagda värdet av samtliga åtgärder vidtagna under ramavtalet och dess löptid. Det är naturligt för en leverantör som är bevandrad i aktuell upphandlingslag­ stiftning att tolka förfrågningsunderlaget på det sätt som MEAB gjort. Om det var enskilda entreprenader som avsågs hade Trafikverket haft att tydligt ange detta i förfrågnings"\Illderlaget. Förfrågningsunderlaget hm; därmed varit otydligt och upphandlingen måste göras om. Då en annan leverantör har tolkat ska-kravet på samma sätt som MEAB och blivit förkastade här­ för har upphandlingen har inte konkurrensutsatts på bästa sätt. En liknande entreprenad till ett sådant värde so nu är fråga om har sannolikt aldrig tidi­ gare genomförts i Sverige vilket betyder att även vinnande anbudsgivare med största sannolikhet inte heller uppfyller ställt omsättningskrav på refe­ rensuppdragen. Kravet exkluderar således i princip samtliga leverantörer på den svenska marknaden. Upphandlingen måste därför göras om ef­ tersom kravet både är otydligt och oproportionerligt. Trafikverket har anfört bl.a. följande. De av MEAB lämnade referens­ uppdragen utgörs av olika typer av avrop mot olika projekt från tre olika ramavtal. Verkets uppfattning är att olika typer av avrop gentemot olika projekt under ett ramavtal inte kan ses som ett uppdrag. Inget av de tre an­ givna referensuppdragen uppfyller upphandlingens krav. Angivna kontakt­ personer har upplyst Trafikverket om att det inte rör sig om ett utan om flera uppdrag genom avrop till olika projekt där storleken på avropen vari­ erat men som mest varit mellan tio och 15 miljoner kronor. Med hänsyn till likabehandlingsprincipen har Trafikverket inte kunnat anse att MEAB visat att de uppfyller det ställda kvalificeringskravet. ,, Sida 5 F ÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2799-15 I FALUN Enhet2 Kravet om referensuppdrag är i sig tydligt och brister inte i transparens. Ett ramavtal kan inte likställas med ett uppdrag på en viss storlek då ett ramavtal inte är ett löfte om en viss omsättning utan en uppskattning av en sådan. Ett ramavtals slutliga värde behöver inte heller motsvara ett uppdrags totala värde då det kan utgöras av avrop av olika typer av tjänster mot flera olika projekt. Kravet i upphandlingen om att anbudsgivaren ska ha genomfört två tidigare uppdrag gällande ledningsomläggningar i storstadsmiljö med omsätt­ ning om 50 miljoner kronor är tydligt och klart angivet i förfrågningsunder­ laget. Kravet är proportionellt med hänsyn till att det aktuella uppdragets stor­ lek som uppgår till över 150 miljoner kronor. Förvaltningsrättens bedömning Den första fråga förvaltningsrätten har att avgöra är om förfrågningsunder­ laget brister i transparens. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leveran­ tör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Förfrågningsunderlaget får inte vara utformat så att det ger den upphandlande enheten en i princip fri prövningsrätt. I kravet på transparens ligger att anbudsgivarna ska kunna utforma sina anbud på ett sådant sätt att de är så konkurrenskraftiga som möjligt utifrån de i förfråg­ ningsunderlaget givna förutsättningarna. Oe skiftande förhållanden som före� kommer i det ekonomiska livet gör att förfrågningsunderlag och utvärde­ ringsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LUF och unionsrätten inte träds för när. Förvaltningsrättens bedömning i aktuellt fall är att det ställda kravet om refe­ rensuppdrag som var för sig ska ha omfattat 50 miljoner kronor i sig är tyd­ ligt. Enligt förvaltningsrättens mening måste anbudsgivarna härigenom anses ha fått en tillräckligt god bild av vad Trafikverket kommer att lägga vikt vid 11 med hänsyn till den aktuella upphandlingens omfattning. Flera avrop under ett ramavtal kan enligt gängse språkbruk inte betraktas som ett enda uppdrag. Det saknas därmed skäl för ingripande enligt LUF på den grunden. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2799-15 I FALUN Enhet 2 Vad sedan gäller frågan om det finns skäl att rätta upphandlingen gör för­ valtningsrätten följande bedömning. De är ostridigt att de referensuppdrag som MEAB uppgett i anbudet utgörs av flera olika projekt från olika ram.­ avtal och att ska-kraven är uppfyllda endast om viss sammanräkning sker. Enligt förvaltningsrättens mening uppfyller därmed MEAB:s anbud inte samtliga ska-krav i upphandlingen eftersom olika projekt under ett ram­ avtal inte kan ses som ett enda uppdrag i den mening som anges i förfråg­ ningsunderlaget. Trafikverket har således haft fog för att förkasta anbudet. MEAB har anfört att även vinnande anbud inte torde uppfylla kravet på referensuppdrag eftersom ett liknande uppdrag sannolikt inte genomförts tidigare i Sverige. Något stöd för detta påstående har dock MEAB inte kommit in med. Det uppgivna förhållandet :framgår inte heller på annat sätt av utredningen i målet. Redan på grund av det anförda kan bolagets talan i den delen inte leda till något ingripande enligt LUF. Förvaltningsrätten kommer sammanfattningsvis fram till att MEAB:s ansökan om överprövning ska avslås. �f HlJ�AV.IAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 /,..,// . LOU). L�rsson rådman Bilaga B HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådanförhandlingharangettsnärbeslutetkommerattmeddelas,skadocköverklagandetha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster far avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis far, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte far avslutas, avtal slutas omedelbart. I d e fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte rar avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande far inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär 9