DOM 2010-05-26 Meddelad i Jönköping SÖKANDE Nya Ulmbrants Dentallaboratorium AB, 556333-8036 Box26 573 21 Tranås Mål nr 358-10 E Rotel 1:6 Sida 1 (10) FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Jönköping Ombud: Advokaten Ulf Hökeberg Advokatfirman Fylgia KB Box55555 102 04 Stockholm MOTPART Landstinget i Jönköpings län Box 1024 551 11 Jönköping Ombud: Advokat Thomas Svedberg c/o Gärde Wesslau Advokatbyrå Box684 551 19 JÖNKÖPING 2010 -05- 2 7 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Nya Ulmbrants Dentallaboratorium AB:s ansö­ kan om överprövning enligt LOU. Förvaltningsrättens beslut den 12 februari 2010 gäller inte längre. BAKGRUND OCH YRKANDEN I skrivelse den 15 december 2009 meddelade landstinget att Nya Ulm­ brants Dentallaboratorium AB:s anbud inte hade kvalificerats till utvärde­ ring och att ett antal företag hade tilldelats ramavtal. Dok.Id 8403 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 036-15 65 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Jönköping DOM 2010-05-26 Sida 2 358-10 E Nya Ulmbrants Dentallaboratorium AB (härefter bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrät­ ten ska upphäva landstinget tilldelningsbeslut och besluta om rättelse av upphandlingen på det sättet att anbudsutvärderingen ska göras om med beaktande av bolagets anbud. I andra hand yrkar bolaget att förvaltnings­ �ätten ska upphäva landstingets tilldelningsbeslut och förordna att upp­ handlingen ska göras om. Landstinget bestrider bifall till ansökningen. Förvaltningsrätten förordnade i beslut den 12 februari 2010 att upphand­ lingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Bolaget anför i huvudsak följande. Allmänt Landstinget bryter i den pågående upphandlingen mot bestämmelserna i LOU och direktiv 2004/18/EG och särskilt mot de grundläggande princi­ perna om likabehandling, transparens, proportionalitet och icke­ diskriminering. Om felaktigheterna inte hade förekommit, skulle bolaget ha tilldeltats ramavtal eller i vart fall haft goda möjligheter att tilldelas ramavtal. Bolaget riskerar att lida skada genom felaktigheterna i upphand­ lingen. Prismässigt har bolaget lämnat det för landstinget näst förmånligas­ te anbudet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-05-26 B-tjänster Landstinget har felaktigt bedömt att den aktuella upphandlingen rör (jäns­ ter, förmodligen B-tjänster, och därvid felaktigt tillämpat 15 kap. LOU. Rätteligen är det fråga om upphandling av varor, vilket bl.a. medför att annonsering ska ske i Europeiska unionens officiella tidning. Upphandlingens värde om ca 10 miljoner kr per år och ca 30,5 miljoner kr för hela avtalsperioden överstiger med råge tillämpligt tröskelvärde. Upp­ handlingen styrs således av direktivbestämmelserna och inte av de natio­ nella bestämmelserna som återfinns in 15 kap. LOU. Landstinget skulle ha tillämpat ett selektivt eller öppet förfarande. Landstinget har tillämpat en anbudstid på 41 dagar, vilket är en betydligt kortare tid än vad som anges i LOU och bakomliggande EU-direktiv. Av anbudsinfordran framgår att priser ska lämnas på varor. Om det skulle finnas inslag av tjänster, är de under alla förhållanden av underordnad be­ tydelse. I bl.a. förfrågningsunderlagets kravspecifikation, avsnitt B.1.1.2. anges att "behov föreligger att tandtekniker bistår med medicintekniska produkter i form av tandtekniska arbeten". Vidare anges att "Leverantör ska efter tandläkares avrop tillhandahålla en produkt." Av förfrågningsunderlaget, särskilt prisbilagorna, kravspecifikation och ramavtalet framgår tydligt att fråga är om upphandling av varor. De CPV- koder som torde vara hänförliga till upphandlingen hänför sig till varor och täcker de områden som efterfrågas i prisbilagornas huvudgrupper. Vad de kontrakterade leverantörerna ska leverera till landstinget är varor som visserligen specialanpassas efter patientens behov. Det är alltså fråga om specialbeställda varor men inte tjänster. Landstingets val av CPV-koder Sida 3 358-10 E Enhet Jönköping FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-05-26 Enhet Jönköping är felaktigt. Landstinget efterfrågar inte utförande av tandreglering och inte heller annan tandläkarvård. I stället efterfrågar landstinget produkter/varor som tandimplantat, produkter för tandproteser, tandproteser och tänder etc. En stor del av de varor som återfinns under aktuell CPV-grupp klassifice­ ras som medicintekniska varor. Specialanpassade varor är t.ex. benproteser och hörselapparater. Sådana upphandlingar anses regelmässigt avse an­ skaffning av varor. Registreringsbevis för bolaget från Läkemedelsverket visar att bolaget tillhandahåller produkter. Landstinget har fel i sin slutsats att arbetet/tjänsten är den dominerande delen. Lönekostnaden för i upp­ handlingen efterfrågade produkter ligger i genomsnitt mellan 30 - 40 pro­ cent. Trenden i branschen är att i ökad utsträckning automatisera i varje fall delar av tillverkningen. I den aktuella upphandlingen har landstinget inkluderat ännu mer av materialkostnader i det fasta priset, dvs. vad som kallas arvode. Kravpå underleverantörer Landstinget har felaktigt bedömt att bolaget anlitar underleverantörer i så­ dan utsträckning att det är relevant att begära information om dessa. Dessa krav går utöver vad som är relevant i den aktuella upphandlingen. I bolagets anbud anges att för vissa typer av arbeten används underleveran­ törer. Det poängteras att för underleverantörer ställs samma krav som bo­ laget har. Bolaget använder sig av två underleverantörer och dessa anlitas i mycket begränsad omfattning (mindre än två respektive en procent av den totala omsättningen). All produktion av levererade varor sker i bolagets eget laboratorium. Att landstinget bedömt bolagets anbud annorlunda än de anbud där anbudsgivare anger att några underleverantörer inte anlitats stri­ der mot likabehandlingsprincipen. Kravet på redovisning av underleveran­ törer är inte relevanta och strider mot proportionalitetsprincipen. Sida 4 358-10 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-05-26 Det strider mot proportionalitetsprincipen att uppställa så långtgående krav på redovisning och dokumentation gällande underleverantörer. Vidare sak­ nas skäl att göra åtskillnad mellan underleverantörer som är tandtekniska laboratorier och underleverantörer som inte är det. Bolagets underleveran­ törer är komponentleverantörer. En upphandlande myndighet får inte ställa andra krav på redovisning be­ träffande underleverantörer än vad som framgår av 6 kap. 11 § LOU. De krav som landstinget ställt utöver vad som anges i den bestämmelsen stri­ der mot proportionalitetsprincipen. Otillåtet ramavtal Landstingets aktuella upphandling avser ramavtal. Ett ramavtal som inne­ håller samtliga villkor för senare kontraktstilldelning måste innehålla nå­ gon form av rangordning eller annan fördelningsnyckel som säkrar att till­ delning sker på ett objektivt sätt. Om detta inte anges, krävs en ny konkur­ rensutsättning inför tilldelning av kontrakt. Som framgår av ramavtalets reglering för avrop kan den enskilde tandläkaren avvika från i upphand­ lingen fastställd rangordning. Ramavtalet ger ett oacceptabelt stort utrym­ me för den avropande tandläkaren att fritt välja vilken av ramavtalsleveran­ törema som avrop ska verkställas från. Den enskilde leverantören kan därmed inte förutse hur tilldelningen kommer att ske. Kombinationer av urvalsmodeller i ett och samma ramavtal strider mot principerna om förutsebarhet och transparens, varför detta inte kan godtas även om det skulle anses kostnadseffektivt. Sida 5 358-10 E Enhet Jönköping FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-05-26 Sida 6 358-10 E Enhet Jönköping Landstinget anför i huvudsak: följande. B-tjänster Upphandlingen avser tandtekniska arbeten som utformas i samarbete mel­ lan tandteknikern och tandläkaren. Samtliga arbeten anpassas individuellt för varje patients behov. Det som i prisbilagorna anges som "produkt" är rätteligen endast en benämning på de arbeten som tandteknikern ska utföra för att tillverka varje produkt. För varje arbete ska anges en kostnad, som i huvudsak utgör ett arvode. Värdet av materialet är betydligt mindre än vär­ det av utfört arbete. Det är korrekt att anse att upphandlingen avser tjänster, som faller under hälso- och sjukvård. En upphandling av hälso- och sjukvårdstjänster är en B-tjänst. Förenklad upphandling är det korrekta förfarandet och det finns inga gränsvärden. Tröskelvärden ska inte tillämpas. Det beställda arbetet utförs av tandtekni­ ker, vilket är ett hantverk och däri ligger den tjänsteutövande och kost­ nadsdrivande delen, vilken sedan blir den utfärdade tandteknis­ ka/medicintekniska produkten. Om förvaltningsrätten finner att det är fråga om upphandling av varor, har bolaget inte lidit skada då det hittat annonsen och lämnat anbud. Underleverantörer Den upphandlande myndigheten har rätt att begära uppgifter om underle­ verantörer. Om kravet är utformat som ett skall-krav måste det naturligtvis upprätthållas i upphandlingen. Landstinget har inte värderat i vilken utsträckning underleverantörer an­ vänts utan strikt konstaterat vad anbudsgivarna själva svarat i sina anbud. Bolaget har inte uppfyllt skall-kraven. Landstinget har ställt krav i enlighet FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Jönköping DOM 2010-05-26 Sida 7 358-10 E med gällande regler för tandtekniska laboratorier. Det är i allra högsta grad rimligt och relevant att ställa samma krav på underleverantören som på huvudleverantören. Upphandlingen avser kvalificerade arbeten där kvalite­ ten är avgörande för att landstinget ska kunna tillgodose patienternas be­ hov. De krav som ställs på att anbudsgivaren ska beskriva sin organisation m.m. är väsentliga för att säkerställa kvaliteten. Eftersom eventuella under­ leverantörer är en del av det beställda arbetet, är det relevant att ställa samma krav för dessa. Då det är kvaliteten som efterfrågas saknar det be­ tydelse om underleverantören används i större eller mindre utsträckning. DOMSKÄL Bestämmelser Av 1 kap. 2 § andra stycket p. 1 LOU sägs att endast 15 och 16 kap. till­ lämpas i fråga om offentlig upphandling som avser tjänster enligt bilaga 3 (B-tjänster). Enligt 15 kap. 2 § tillämpas vid offentlig upphandling enligt detta kapitel även 1 kap., 2 kap., 5 kap., 11 kap. 6 §, 13 kap. och 16 kap. Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 5 kap. 6 § LOU sägs följande. Om ett ramavtal ingås med flera leverantö­ rer enligt 5 § får tilldelning av kontrakt som gnmdar sig på ramavtalet ske genom tillämpning av villkoren i ramavtalet utan förnyad inbjudan att läm­ na anbud. Kontrakt ska tilldelas den leverantör som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som anges i ramavtalet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-05-26 I 6 kap. 11 § LOU anges att i förfrågningsunderlaget får en upphandlande myndighet begära att anbudsgivaren i anbudet anger hur stor del av kon­ traktet som kan komma att läggas ut på tredje man och vilka underleveran­ törer som föreslås. Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltnings­ domstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. I 2 § anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I förteckning över tjänstekontrakt (B-tjänster), bilaga 3, anges bl.a. hälso­ vård och socialtjänst. Förvaltningsrättens bedömning B-tjänster Landstinget har i meddelande om upphandling rubricerat föremålet för upphandlingen som tandtekniska tjänster. I förfrågningsunderlaget, avsnitt A.4, anges att upphandlingen avser att efter beställning/avrop utföra och tillhandahålla tandtekniska arbeten inom tilldelningsgruppema avtagbar protetik, fast protetik, bettfysiologi och implantatprotetik. Av prislistor framgår att häri ingår både arbeten och material. Av förfrågningsunderlaget framgår enligt förvaltningsrättens mening att föremålet för upphandlingen är tjänster inom tandvårdsornrådet, som får anses utgöra en B-tjänst enligt Sida 8 358-10 E Enhet Jönköping Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 358-10 E I JÖNKÖPING 2010-05-26 Enhet Jönköping bilaga 3 till LOU. Upphandlingen ska därför genomföras enligt bestäm­ melserna i 15 kap. LOU. Underleverantörer Av kravspecifikationen framgår bl.a. att anbudsgivarens avtal med under­ leverantörer ska bifogas (B.1.1.2.3). Med anbud ska bifogas en beskrivning av anbudsgivaren, dess verksamhet, resurser och kapacitet för uppdraget m.m. Om anbudsgivaren avser att lägga ut vissa delar av avropade uppdrag på underleverantör ska samma uppgifter lämnas som för anbudsgivaren samt en organisationsbeskrivning (B 1.1.5). En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller för­ frågningsunderlagets obligatoriska krav inte ska beaktas vid utvärderingen. En upphandlande myndighet har långtgående frihet att bestämma hur för­ frågningsunderlaget utformas under förutsättning att detta inte strider mot LOU:s bestämmelser eller de unionsrättsliga principer som bär upp lagen. Av skallgranskningsprotokoll följer att bolaget inte har lämnat beskrivning av underleverantörs organisation eller dokumentation härom. Bolaget har således inte uppfyllt skall-kravet i förfrågningsunderlaget. Kravet kan med hänsyn till att upphandlingen rör tandtekniska tjänster som är individuellt utformade efter patientens behov och till de höga krav på kvalitet som mås­ te ställas på tjänster inom hälso- och sjukvården anses vara proportioner­ ligt. Ramavtal Kammarrätten i Jönköping har i dom den 12 april 2010 i mål nr 229-10, som rör nu aktuell upphandling, uttalat att den rör tandtekniska tjänster. Med beaktande av den upphandlande tjänstens art samt kravet enligt 3 § FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Jönköping DOM 2010-05-26 Sida 10 358-10 E andra stycket tandvårdslagen (1985: 125), att vård och behandling så långt det är möjligt ska utformas och genomföras i samråd med patienten, bör det vara förenat med särskilda svårigheter att kräva att samtliga avrop ska ske utifrån en given rangordning. Landstinget får således anses ha rätt att under vissa omständigheter frångå huvudprincipen att avrop ska ske utifrån lägsta pris. Tilldelning av kontrakt grundat på ramavtal ska enligt 5 kap. 6 § andra stycket LOU ske till den leverantör som har lämnat det bästa anbu­ det på grundval av de villkor som anges i ramavtalet. Aktuella villkor för avrop mot aktuella ramavtalet är tydligt angivna i avtalet. Villkoren utgår, förutom från lägsta pris, från varje enskild patients förutsättningar och be­ hov. I de fall avrop inte kan ske till leverantören med lägsta pris är bästa anbud den leverantörs anbud som bäst uppfyller patientens behov. Be­ stämmelsen i 5 kap. 6 § andra stycket LOU får därmed, enligt kammarrät­ ten, anses tillgodosedd. Någon risk för att myndigheten godtyckligt kan använda ramavtalet på ett otillbörligt sätt föreligger inte. Vad kammarrätten uttalat i den nu nämnda domen är tillämpligt även för bolagets invändning avseende ramavtalet. Sammanfattning Mot bakgrund av det anförda och då det inte i övrigt har visats att det aktu­ ella förfarandet strider mot de principer som anges i LOU finner förvalt­ ningsrätten att det inte finns förutsättningar vidta åtgärder med stöd av 16 kap. 2 § LOU. Bolagets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/1D) /} fll ��· /,,, Anders Poulsen ;? (d'ni l,z_,, J !/�