LMSRATTEI� FÖRVALTNINGSR.ÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 NR.03l6-·3, 2/8�--- DOM 2010-09-21 Meddelad i Göteborg Mål nr 12868-10 E Enhet 1:2 Sida 1 (6) SÖKANDE Markbygg i Bohuslän AB, 556581-2491 Bultvägen4 451 75 Uddevalla Ombud: Advokat Helena Royson och Jur.kand, Joel MAQS Law Finn Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Tjörns kommun 471 80 Skärhamn Ombud: Advokat Jan Andersson och Bitr. jurist Jessica Karlsson Advok.atfinnan Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling; LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan.. 2010 -09- 2 1 Dok.ld 34998 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besök.sa.dress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax Expeditionstid 031 - 732 70 00 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@clom.se 031 - 711 78 59 måndag- fredag 09:00-15:00 LANS RATTEN FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND 21. SEP. 2010 16:34 Sida2 DOM 12868-10 E Tjörns kommun (Kommunen) har genomfört en upphandling avseende nyanläggningar av VA-ledningar till befintliga fastigheter inom bebyggel­ seområdet Hakenäset etapp I och lI. Efter att Markbygg i Bohuslän AB (Markbygg) ansökt om överprö-vning av upphandlingen bestämde Länst'J.t­ ten i Göteborg genom dom den 10 februari 2010, mål nr. 7811-09 E, att upphandlingen skulle rättas på så sätt anbudet från den ursprunglige vinna­ ren Svevia skulle förkastas. Domen vann laga kraft den 4 maj 2010 då Re­ geringsrätten inte meddelade prövningstillstånd, Kommunen har därefter den 28 maj 2010 beslutat att avbryta upphandlingen och som skäl angett följande. Upphandlingen har avbrutits då giltighetstiden för: anbuden har gått ut. Av förfrågningsunderlaget framgår att sista anbudsdagen var den 9 juli 2009i varpå anbudsgivama var bundna av sina anbud i ytterligare 60 dagar efter anbudstidens utgång. Då anbudens giltighetstid har löpt ut, har kommunen inte ansett det föreligga några giltiga anbud att utvfu'dera såsom länsrätten föreskrivit. YRKANDEN M.M. Markbygg har i begäran om averprövning yrkat att förvaltningsrätten upp­ häver komm.W1ens beslut att avbryta upphandlingen, Markbygg har anfört bl.a. följande. Det av kommunen angivna skälet till att avb1yta upphand­ lingen, dvs. att giltighetstiden för anbuden har löpt ut, utgör inte sakligt skäl i upphandlingsxättslig mening. Den upphandlande myndigheten har också en uppenbar möjlighet att vända sig till anbudsgivama med en för­ frågan om :förlängning av anbudens giltighet. Att förlänga anbudstiden är också möjligt efter att den ursprungliga giltighetstiden löpt ut, efter det att en domstol förordnat att upphandlingen ska rättas. Kommunen har haft en skyldighet att rätta upphandlingen i enlighet med länsrättens dom. Konse­ kvensen av att kommunen avbryter upphandlingen är att länsrättens dom ·- NR. 0346-· -S. 3./8---- LANS RATTEN FÖRVALTNINGSRÄTTF,N I GÖTEBORG Avdelning l 21. 3EP. 2J1� 16:34 Sida3 DOM 12868-l0 E från den 10 februari 2010 blir utan verkan. För det fäll rättelse enbart ru; möjlig under den tid då anbuden är giltiga omöjliggörs i många fall att rät­ telse väljs som påföljd vid en överprövningsprocess. Kommunen har i ak­ tuellt fall enbart gett anbuden giltighetstid till 60 dagar efter anbudstidens utgång. Detta gör det i princip omöjligt att först utvärdera och meddela tilldelningsbeslut. invänta en eventuell öve:rprövningsprocess och därefter genomföra en ny utvärdering respektive tilldelning innan anbudstidens giltighetstid löpt ut. Den avsatta tiden är alltför kort. Kommunens påstå.en� de att det inte fanns några giltiga anbud varför rättelse inte var möjlig ifrå­ gasätts med hänsyn till den tid som förflutit från det att anbudens giltig­ hetstid löpte ut till dess att kommunen beslutade att avbryta upphandling­ en. Då anbudens giltighetstid löpte ut redan i september månad 2009 är det anmärkningsvärt att ko.rwnu.nen genom. beslut den 28 maj 2010, åtta måna­ der efter väljer att avbryta förhandlingen på denna grund. För det fäll ett avbrytande av upphandlingen ät möjlig på den grund som kommunen åbe­ ropar k"U!l,de kommunen ha avbrutit upphandlingen långt tidigare. Kommu­ nen har inte gjort några ansatser att förlänga giltighetstiden och kan. därför inte förlita sig på anbudens giltighetstid som ett skäl för att avbryta upp­ handlingen. Kommunen har yrkat att förvaltningsrätten ska avslå ansakan om över­ prövning och anfört följande. Markbyggs påstående om att utlöpandet av giltighetstiden inte utgör sakliga skal i upphandlh"lgsrättslig mening be - strids i sin helhet. Upphandlingen har avbrutits då giltighetstiden for anbu­ den har gått ut och det inte funnits några giltiga anbud att utvärdera såsom länsrätten föreskrivit i dom den 10 febmari 2010, varför avbrytande av den i målet aktuella upphandlingen inte på något sätt strider mot de gemen­ skapsrättsliga principerna. Någon ftirlängning av giltighetstiden har inte skett. Inte heller föreligger någon skyldighet för en upphandlande myndig­ het att kontakta anbudsgivarna i syfte att få dem att förlänga giltighetstiden för sina anbud. Härutöver kan konstateras att ett sådant förfarande i sig kan 21. SEP. 2010 16:34 Sida 4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 12868-10 E I GÖTEBORG Avdelning l innebära att en eller flera inte vill förlänga giltighetstiden av sitt anbud� vilket medför att upphandlande myndighet liskerar att handla i strid med den grundläggande principen om likabehandling i 1 kap. 9 § LOU. Att ett anbud måste vara bindande under en viss tid är en förutsättning för att en upphandling ska kunna genomföras. Giltighetstiden ska inte vara för väl tilltagen vilket motiveras av att leverantören ska kwma lämna ett så af­ färsmässigt anbud som möjligt. Angiven giltighetstid för anbuden är inte på något sätt for snålt tilltagen, Vid avbrytandet av upphandlingen har kommunen följt LOU och dess bakomliggande gemenskapsrättliga princi­ per och det framgår av pra,'{l.s att en upphandlande myndighet har rätt att avbryta en upphandling om beslutet vilar på sakligt godtagbara skäl, Nå­ gon brist som motiverar ett ingripande med stöd av LOU har därför inte förelegat. Vad gäller Markbyggs påstående om tiden som förflutit efter att anbudstidens giltighetstid gått ut saknar relevans, Ett anbud är ogiltigt oav­ sett tid som förflutit efter att ogiltigheten inträtt. DOMSKÄL En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran-· törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomfora upp­ handlingarpåettöppetsätt.Vidupphandlingarskavidarepdncipernaom ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av rättspraxis kan utlä­ sas att anbudens giltighetstid kan förlängas under förutsättning att princi­ perna för offentlig upphandling enligt l kap. 9 § LOU iakttas samt att frå­ gan om en förlängning ska ske eller inte främst är en fråga mellan den upphandlande myndigheten och anbudsgivarna Ofr RÅ 2008 not. 26). En upphandlande myndighet ska enligt 9 kap. 9 § LOU snarast mtijligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som fattats om att sluta ett ramavtal eller att tilldela et kontrakt och om skälen för besluten. En sådan underrättelse skall lämnas även när en upp- /\L•, C:.__EF, /\L0,.•1• '6•1i::. 1, ·.,✓ LMJSRIITTEN NR, 03lf 3. 6/8 Sida 5 12868-10 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM handlande myndighet beslut.ar att avbryta en upphandling för vilken det har gått ut inbjudan att lämna anbud samt vid beslut om upphandlingen. EG-domstolen har slagit fast att en upphandlande enhet har möjlighet att avbryta en påbörjad upphandling under :torutsättning att myndigheten när den fattar ett sådant beslut iakttar grundläggande gemenskapsrättsliga reg­ ler inom offentlig upphandling (se mål C 244/02). Enligt Regeringsrätten kan ett beslut att avbryta en upphandling överprövas av allmän förvalt­ ningsdomstol (se RA 2005 ref. 62). Förvaltningsrdtten görföljande bedömning Frågan i målet är om kommunens beslut att avbryta pågående upphandling är förenligt med bestämmelserna i LOU och EG-rätten. För att en upphand� lande enhet ska ha rätt att avbryta en pågående upphandling krävs att enhe­ ten kan presentera sakliga skäl for avbrytandebeslutet och att enheten när den fattar ett sådant beslut iakttar grundläggande gemenskapsrättsliga prin­ ciper inom offentlig upphandlingi såsom icke"-cliskriminering, proportiona­ litetochlikabehandling.Avdessaprinciperföljerattmöjligheternaattut­ nyttja befintlig konkurrens ska tas till vara. När anbuds giltighetstid gått ut uppkommer frågan om det ens är möjligt att genom kontakter mellan upp­ handlande enhet och anbudsgivarna förlänga anbudens giltighetstid utan att komma i konflikt med de gemenskapsrättsliga principerna inom offentlig upphandling. Någo11 skyldighet för upphandlande enhet att kontakta an• budsgivarna i syfte att få dem att förlänga giltighetstiden för sina anbud torde inte finnas eftersom en sådan skyldighet inte kan inrymmas i vad som kan anses vara affärsmässigt. Att anbudens giltighetstid i aktuellt fäll var 60 dagar föranleder inte någon annan bedömning. Mot bakgrund härav och även med hänsyn till domstolens tidigare beslut om rättelse har det funnits sakligt skäl för att avbryta upphandlingen. An­ sökan i detta mål ska därför avslås, LANSRATTEl� FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 6 12868-10 E HURMANÖVERKLAGAR,sebilaga1 (DV3109/lb) 1/L ____i Peter Kockum Föredragande i malet har varit Cecilia Ljungblad. - NR. 03L6 -S. 7/8--·� L.,_,r,;iJ ·.,J n• (EC"Li�·n'6•�� 21. SEP. 2010 16:35 SVERIGES DOMSTOIAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill öve.rklaga fö:t1J.d av klaganden eller hans ombud. Adressen till fö.rvaltcingsriit­ ten ftamgfu: av beslutet. Om klaganden anlitat ombud $ka denne sända in fullmakt i orig111al samt uppge sitt namn, adtess och telefon­ o:ururne.r. ,., J;l � j Www,domstol.�e valtcingsrättens beslut fast Det är därffö: -rik� � prövningstillstånd bö.t meddelas. tigt att det kl:att och tydJigt fr:amgår av övetl