FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN DOM 2019-04-10 Meddelad i Falun Sida I (7) Ann-Louice Jonsson Mål nr 408-19 KONKURRENSVERKET SÖKANDE Capgemini Sverige AB, 556092-3053 Ombud: Advokaten Catharina Baerselman Catharina Baerselman Advokat AB Ravinvägen 16 133 36 Saltsjöbaden MOTPART Havs- och vattenmyndigheten Box 11930 404 39 Göteborg SAKEN Offentlig upphandling "'t"J.f� r, ,= Lvlv 'L.,,- l .J Aktbil Avd Dnr KSnr FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 246442 Postadress Box 45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 408- 19 I FALUN BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Havs- och vattenmyndigheten (HaV) genomför förnyade konkurrensutsätt­ ningar från Kammarkollegiets ramavtal "IT-konsulttjänster Resurskonsulter, region Södra - NYA" (dnr 3747-18). Av tilldelningsbeslut den 15 januari 2019 framgår bl.a. att Consid AB tilldelades kontrakt avseende Område 1 ("Resurskonsulter inom användbarhet och tillgänglighet"), Område 2 ("Re­ surskonsulter inom verksamhetsanalys, modelleringsledning, kravanalys och systemanalys") och Område 6 ("Resurskonsulter inom projektledning, tek­ nisk projektledning och Serum Master") samt att Ework Scandinavia AB tilldelades kontrakt avseende Område 3 ("Resurskonsulter inom IT-arkitekt, lösningsarkitekt och mjukvaruarkitekt"). Capgemini Sverige AB (Capgemini) ansöker om överprövning såvitt gäller de förnyade konkurrensutsättningarna i Område 1, 2, 3 och 6 samt HaV:s förnyade konkurrensutsättning inom Område 5 ("Resurskonsulter inom test & testledning"), där tilldelningsbeslut ännu inte fattats. Capgemini yrkar att de förnyade konkurrensutsättningarna ska göras om och anför bl.a. följande. Capgemini är antagen som ramavtalsleverantör på de områden som ansökan om överprövning gäller. De nu aktuella avropen syftar inte till att tilldela kontrakt med alla villkor fastställda för bestämda projekt. Syftet med, eller i vaije fall resultatet av, avropen är i stället att träffa nya ramavtal med endast en leverantör. Avropen har gjorts vid ett och samma tillfälle av i princip alla tänkbara typer av konsulter och inom alla kompetensområden utom ett för resten av ramavtalets löptid. Det syfte och den målsättning som beskrivs i respektive avropsförfrågan är densamma för vmje kompetensområde och beskriver inte ett specifikt behov för ett specifikt uppdrag, utan endast ett tänkbart generellt behov av antingen det som anges eller något annat som kan behöva täcka ett eventuellt behov framöver. Den uppskattade volym i f<.mn av antal timmar som anges i underlaget avser hela kompetensområdet, utan uppdelning på de olika typer av roller/kompetenser som efterfrågas. HaV lämnar inte heller några garantier gällande volymen. 1 avropsförfråg­ ningarna anges vidare att "beställningar" av resurskonsultuppdrag kommer att ske enligt det avtal som nu upprättas, vilket måste betyda att 1I-aV ska Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 408- 19 I FALUN kunna göra beställningar med de avropade avtalen som grund. Kontrakt kommer således att träffas först efter ytterligare avrop/beställning från de nu upphandlade avtalen, vilket innebär att HaV:s avrop i själva verket utgör "ramavtal i ramavtalet". Detta strider mot det underliggande ramavtalet och mot LOU och det som leverantörerna haft att förvänta sig såväl i förhållande till LOV som utifrån vad som framgått av upphandlingen av ramavtalet och den vägledning och andra stöddokument som Statens inköpscentral tilläm­ par för ramavtalet. HaV :s agerande strider mot de grundläggande upphand­ lingsrättsliga principerna om transparens och likabehandling och Capgemini har förtagits möjligheten att som ramavtalsleverantör få avrop och leverera enligt det underliggande ramavtalet under hela dess resterande löptid. Cap­ gemini har således lidit eller riskerar att lida skada till följd av detta. HaV bestrider bifall till ansökan och framför bl.a. följande till stöd för sin inställning. HaV har genomfört åtta förnyade konkurrensutsättningar på sex av de sju anbudsområden som ingår i Kammarkollegiets ramavtal för fT­ resurskonsulter. Fem av dessa förnyade konkurrensutsättningar är föremål för denna överprövning. Uppdragen är tydligt specificerade och beskrivna i avropsförfrågningarna, liksom hur dessa ska levereras, dess omfattning och under hur lång tid uppdragen löper. Uppdelningen i åtta avrop har skett för att avropen är specifika och avser olika skilda tjänster. Uppdelningen inne­ bär också att många potentiella leverantörer getts möjlighet att lämna anbud. Det innebär att IT-konsult(jänsterna vid HaV specificerats och bestämts för de olika anbudsområdena som finns inom ramavtalet. Den omsfändigheten att avropen görs vid ett och samma tillfälle innebär inte att de (jänster som ska utföras inom vm:je enskilt anbudsområde inte är specificerade var för sig. Den förnyade konkurrensutsättningen inom ramavtalsornråde "system­ integration och systemutveckling" (område 4) är vidare villkorad på så vis att kontrakt ska tilldelas tre olika leverantörer. Avropen som gjorts är endast en del av HaV:s samlade behov och avrop av IT-relaterade (jänster. HaV ef­ terfrågar konsulter på kompetensnivå 4 för samtliga de förnyade konkur­ rensutsättningar som ansökan om överprövning avser. HaV kommer att ge­ nomföra nya avrop genom förnyade konkurrensutsättningar för konsulter av nivå 3 eller nivå 5 niir behov av dessa IT-resurskonsulter uppstår. Nya avrop Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 408-19 I FALUN kommer vidare att genomföras om behov uppstår av konsulter för andra pro­ jekt inom myndigheten, oavsett konsultnivå. Capgemini har således inte fråntagits möjligheten att delta i framtida förnyade konkurrensutsättningar inom dessa områden. HaV har avropat s.k. "timbanker" för de olika avrops­ områdena, för att senare komma överens med leverantören om exakt när dessa timmar ska levereras. I de avrop som avses i ansökan är det fråga om att utföra uppdrag på löpande räkning för HaV. De IT-konsulttjänster som avropas avser utvecklingsarbete inom IT. För att hushålla med myndighet­ ens medel och få effektiva konsultuppdrag, sker 1-IaV:s IT-utveckling agilt på löpande räkning. Det ligger i sakens natur att IT-utvecklingsarbete inom det konsultramavtal som avropen avser vanligtvis sker på löpande räkning. Det finns inte några hinder mot att, såsom skett, avropa löpande tjänsteupp­ drag. HaV har i avropsförfrågningarna specificerat och angett det högsta be­ lopp som kan komma att utbetalas, för att alla potentiella anbudsgivare ska ges möjlighet att lämna väl avvägda anbud. Capgemini har tagit del av dessa uppgifter och gett in anbud och har således erhållit all tillgänglig informat­ ion och fått en god och rättvis chans. Omfattningen av de olika avropen är klart och tydligt specificerad för va1:je anbudsområde var för sig. Omfatt­ ningarna är angivna var för sig på de olika områdena, med delvis stora vari­ ationer. I-LaV har ett löpande behov av IT-konsulter inom de väl specifice­ rade områden som anges och har tydligt exemplifierat konsulternas roller. Il-aV har ett behov av konsulter som utför de löpande uppdragen på plats hos HaV över längre tid och det är av yttersta vikt att säkerställa att kompetens finns kontinuerligt över en längre tidsperiod. Det vore därför inte ekono­ miskt försvarbart att genomföra årsvisa avrop av konsulter. Den angivna omfattningen återspeglar HaV:s specificerade behov och HaV:s inriktning är att alla angivna timmar ska levereras. Det ligger vidare i sakens natur att agil IT-utveckling inte är möjlig att fullt ut definiera på förhand då det avser ett utvecklingsarbete som förändras under arbetets gång. Vid det som i avrops­ förfrågningarna anges som "beställningar" kommer I-laV att kontrollera att av leverantören offererad kandidat uppfyller de krav som ställs i avropsför­ frögan. Det syftar stilecles inte till att fastställa villkor vid ett senare tillfälle, utan alla villkor är fastställda i och med genomförda avrop. Underlaget är Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 408-19 I FALUN transparent och alla anbuclsgivare har behandlats på ett likvärdigt sätt. Cap­ gemini kan inte heller anses ha lidit någon skada eftersom Capgemini, lik­ som övriga ramavtalsleverantörer, har getts tillfälle att lämna anbud. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Råttstiga utg�'tngspunkter Upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upp­ handlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Det här framgår av 4 kap. I § lagen (2016:1145) om otfontlig upphandling, LOV. Av 7 kap. 9 § LOU framgår följande. Vid en förnyad konkurrensutsättning ska de leverantörer som är parter i ramavtalet inbjudas att på nytt Himna an­ bud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. Dessa villkor får, om det är nödvändigt, preciseras och vid behov kompletteras med andra villkor som har angetts i något av upphancllingsdokumenten för ramavtalet. Vid till­ lämpning sådan tillämpning ska 1. elen upphandlande myndigheten för vaije kontrakt som ska tilldelas skrift­ ligen samråda med de leverantörer som kan genomföra kontraktet, 2. den upphandlande myndigheten ange en tidsfrist som är tillräcklig för att lämna anbud för vmje särskilt kontrakt, med hänsyn tagen till upphandling­ ens art och omfattning, 3. anbuden lämnas skriftligen och elen upphandlande myndigheten inte ta del av innehållet i anbuden innan elen angivna svarsticlen har löpt ut, och 4. den upphandlande myndigheten tilldela kontraktet till den anbudsgivare som har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet enligt tilldel­ ningskriterierna för ramavtalet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Bedömning DOM Sida 6 408- 19 Med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas under en given tidsperiod ( I kap. 20 § LOU). Med tjänstekontrakt avses ett kontrakt som gäller tillhandahållande av andra tjänster än byggentreprenaclkontrakt ( I kap. 21 § LOU). Ett ramav­ tal fastlägger helt eller delvis villkoren för flera, eventuella framtida an­ skatfoingar under en given tidsperiod (genom kontrakt), medan ett kontrakt avser en faktisk anskatfoing (se prop. 20 I 5/ 16 :195 s. 5 I 4 f.). Om ett kon­ trakt utgör ett ramavtal eller inte i LOU:s mening är beroende av de kon­ kreta omständigheterna i det enskilda fallet och bedömningen måste därför utgå från de villkor som ställs upp i de upphandlade kontrakten och elen in­ formation som anbudsgivarna ffttt del av genom upphandlingsdokumenten. I de avropsförfrågningar som ligger till grund för de förnyade konkurrensut­ sättningar som är föremål för Capgeminis ansökan finns angivet vilken typ av konsulter och vilken kompetensnivå på konsulterna som HaV efterfrågar under den kommande avtalsticlen. De konsulter som efterfrågas är resurs- konsulter inom användbarhet och tiIlgänglighet (Område I), resurskonsulter inom verksamhetsanalys, modetleringsleclning, kravanalys och systemanalys (Område 2), resurskonsulter inom IT-arkitekt, lösningsarkitekt och mjukva­ ruarkitekt (Område 3), resurskonsulter inom test & testleclning (Område 5), samt resurskonsulter inom projektledning, teknisk projektledning och serum master (Område 6). De tjänster som HaV efterfrågar får enligt förvaltnings- rättens mening sägas vara tydligt definierade i avropsförfrågningarna. HaV har vidare, för respektive anbuclsområcle, angett en uppskattad volym i antal timmar. Det konstateras dock att HaV i samtliga avropsförfrågningar angett att volymen bäcle kan understiga och överstiga de uppskattade volymuppgif­ terna samt att HaV inte lämnar några garantier gällande volym för kom­ mande avtalstid (avsnitt 2.1 i avropsförfrågningarna). Mot bakgrund av det här står det enligt förvaltningsrättens mening klart att HaV i det här fallet inte ätagit sig att anskaffa en viss bestämd prestation Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 408- 19 I FALUN mot en viss ersättning. Den prestation som HaV efterfrågar styrs av det be­ hov som faktiskt uppstår under avtalstiden och även om det framstår som troligt att HaV kommer att beställa ett stort antal konsulttimmar från respek­ tive leverantör garanteras inte några volymer. HaV är inte heller förpliktigat att i viss utsträckning efterfråga de upphancllacle tjänsterna. Med hänsyn till det som kommit fram anser förvaltningsrätten att de avrop som gjorts med stöd av ramavtalet huvudsakligen har karaktären av egna ramavtal. Avrop från ett ramavtal som inte resulterar i tilldelning av ett kontrakt utan i ett nytt ramavtal, strider enligt förvaltningsrättens mening mot bestämmelserna i 7 kap. LOU (jfr t.ex. Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 3713- 17). Frågan blir då om Capgemini, som är en av leverantörerna på ramavtalet och som lämnat anbud i de nu ifrågasatta förnyade konkurrensutsättning­ arna, har visat att man lidit eller kan komma att lida skada med anledning av att avtalen inte resulterat i tilldelning av kontrakt utan i nya ramavtal. Cap­ gemini har härvid påtalat att man nu uteslutits från möjligheten att leverera enligt det underliggande ramavtalet under hela dess löptid och menat att si­ tuationen i skadehänseencle är att jämföra med elen då ramavtal sluts för längre tid än fyra år, med följden att en leverantör utestängs från marknaden under otillbörligt lång tid och går miste om att konkurrera om ytterligare uppdrag, trots att denne deltagit i upphandlingen av ramavtalet. Avtalsticlen för vart och ett av de nu aktuella avropen uppgår till maximalt 48 månader. Det innebär att avtalen senast löper ut samtidigt som det under­ liggande ramavtalet. Enligt förvaltningsrättens bedömning kan Capgemini, till följd av att de upphandlade avtalen har karaktären av ramavtal och inte tjänstekontrakt, inte sägas ha lidit eller riskerat att lida skada i elen mening som avses i 20 kap. 6 § LO U. Det saknas därför grund för ingripande enligt LOU. Ansökan ska följaktligen avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05). Elin Ruthström rådman I� t!lt SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsriittcns beslut kan överklaga. I lär framgår hur det: går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfrånelendagsomnifick del av beslutet. l vissa fall rii.knas tiden i stället från beslutets datum. Det giiller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller 0111 riitten vid förhandlingen gav besked 0111 datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid fo'\n beslutets datum. Observera att överklagandet· måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Vilken dag gål' tiden ut? Sista dagen för iiverklagande ;ir samma veckodag som tiden biirjar r;iknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller ny.°1rs­ afton, r;icker det att överklagandet kommer in n;ista vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avla! efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt: ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att: avtal har slutits får kammarrätten inte i>verpröva upphandlingen. Detta giiller alltså ii.ven om tiden för iivcrklagande fortfarande gii.ller. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lii.mnanamnochpersonnummereller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrii.tten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för senl avvisar domstolen överklagandet:. Det innebii.r att beslutet gäller. Om iiverklagamlet kommit in i tid, skickar förvaltningsräuen överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först sti:illning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätt"en dömt r:itt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillståncl gäller det överklagade beslutet. Diirfor iir det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. /\dress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.sc. Fiir fullst:indig information, se: • • • • • • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. lag (2016:1146) om upphandling inom forsiirjningsscktorcrna, 20 kap. lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och s:ikerhetsområdet, 16 kap. lag (20l6:ll47) om upphandling av koncessioner, 16 kap. lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. lag (2016: 1146) om upphandling inom forsiirjningsscktorn, 20 kap. Sida2av2 www.domstol.se