FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LULEÅ 2018-06-20 Mål nr 1039-18 Sida 1 (9) Meddelad i Luleå SÖKANDE HÖ Allbygg Aktiebolag, 556103-1807 Ombud: Advokat Charlotte Dolk och Advokat Pehr Jacobson Advokatbyrån Hellgren Linnander KB Box 2453 104 50 Stockholm MOTPART Stiftelsen Kalixbostäder, 898200-0682 Ombud: Advokat Per-Ola Bergqvist Foyen Advokatfirma KB Box 7229 103 89 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Avd Dnr Dok.Id I00620 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 43 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1039-18 2018-06-20 BAKGRUND OCH YRKANDEN Stiftelsen Kalixbostäder (Stiftelsen) genomförde en upphandling av totalent­ reprenad Kvarteret Krubban 20- ombyggnad av Kyrkogatan 5 och tillde­ lade SA Englund AB uppdraget. HÖ Allbygg Aktiebolags (HÖ Allbygg) uppgavs ha lämnat in det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet men ute­ slöts på grund av att Stiftelsen ansåg att bolaget avvikit från villkoren i för­ frågningsunderlaget och utelämat det nya balkongsystemet. HÖ Allbygg ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle rättas på så sätt att en ny utvärdering skulle genomföras vid vilken även bo­ lagets anbud skulle utvärderas. Förvaltningsrätten biföll HÖ Allbyggs ansökan i dom den 26 mars 2018 (mål m 2894-17) och beslutade att upphandlingen inte fick avslutas innan rättelse gjorts på så sätt att en ny utvärdering genomförts. Förvaltningsrätten ansåg att det av upphandlingsdokumenten inte framgick att entreprenaden även omfattade rivning av befintliga balkongplattor samt utförande av nya. Stiftelsen beslutade därefter den 20 april 2018 att avbryta upphandlingen och uppgav i beslutet att en ny upphandling med reviderat förfrågningsun­ derlag kommer att genomföras inom en snar framtid. Avbrytandebeslutet har sammanfattningsvis motiverats enligt följande. En upphandling kan i vissa fall avbrytas av den upphandlande myndigheten. Ett avbrytandebeslut måste dock vila på sakliga skäl. Stiftelsen och i vart fall den anbudsgivare som har offererat lägst pris har olika uppfattningar om omfattningen av de arbeten som prissatts av anbudsgivarna. Det finns, mot denna bakgrund, en uppenbar risk för att anbudsgivarna tolkat frågan om rivningsmoment ingår eller inte olika. Något som också bekräftats vid kon­ takter med övriga anbudsgivare. Stiftelsen kan därför inte göra en objektiv I LULEÅ Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1039-18 2018-06-20 jämförelse mellan anbuden vid en ny anbudsutvärdering och den bristfälliga utformningen av förfrågningsunderlaget i detta avseende har därmed med­ fört att Stiftelsen inte kan garantera att bästa anbud antas. HÖ Allbygg yrkar att Stiftelsens beslut att avbryta upphandlingen ska upp­ hävas. Stiftelsen anser att ansökan om överprövning ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR HÖ Allbygg anför sammanfattningsvis följande. Stiftelsen har avbrutit upphandlingen trots att det inte funnits sakliga skäl till det. HÖ Allbygg hade det lägsta anbudet och skulle ha tilldelats uppdraget. Bolaget har däm1ed lidit skada av Stiftelsens agerande. Bolagets anbud är helt i överensstämmelse med förfrågningsunderlaget och innefattar ingen reservation. Både i tilldelningsbeslutet och i skriftväxlingen i förvaltningsrättens mål nr 2894-17 anförde Stiftelsen att den hade förkastat bolagets anbud på grund av att bolaget "utelämnat det nya balkongsyste­ met". Det har således inte från Stiftelsen gjorts gällande att bolagets anbud skulle innefatta en reservation avseende rivningsarbeten. Stiftelsen har inte heller gjort gällande att förfrågningsunderlaget skulle vara otydligt utan tvärtom angett att vad som efterfrågats "inte kunnat missförstås". Bolaget har i förvaltningsrättens mål nr 2894-17 utförligt redovisat att riv­ ningsarbeten inte omfattas av förfrågningsunderlaget och därför inte ingår i anbudet. Stiftelsen har inte motsagt detta. För det fall Stiftelsen varit av upp­ fattningen att rivning skulle ingå eller att förfrågningsunderlaget varit otyd­ ligt hade Stiftelsen rimligtvis bemött vad bolaget anfört i denna del. I LULEÅ Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1039-18 2018-06-20 Stiftelsen har nu som sakligt skäl att avbryta upphandlingen anfört att det föreligger en otydlighet/motstridighet i förfrågningsunderlaget och att denna otydlighet/motstridighet inneburit att anbudsgivarna tolkat förfrågningsun­ derlaget olika, vilket i sin tur lett till att Stiftelsen inte har möjlighet att sä­ kerställa att det bästa anbudet kan antas. Dessa påståenden bestrids av bola­ get. Det av Stiftelsen framtagna förfrågningsunderlaget redovisar fullstän­ digt omfattningen av de arbeten som ska utföras. Att förfrågningsunderlaget var klart och tydligt var också Stiftelsens uppfattning i förvaltningsrättens mål nr 2894-17. Vad övriga anbudsgivare eventuellt uppgett kan inte tillmä­ tas någon betydelse. Övriga anbudsgivare har självfallet ett intresse av att upphandlingen görs om så att de får en förnyad möjlighet att tilldelas pro­ jektet. Entreprenaden omfattar ändring och komplettering av uteplatser. Dessutom innefattar åtagandet utförande av en ny balkong och inglasning av den­ samma samt inglasning av befintliga balkonger. Av tillhandahållna relat­ ionsritningar framgår omfattningen av befintliga balkonger. Av bygglovsrit­ ning framgår att de befintliga balkongerna ska glasas in. Däremot framgår inte att befintliga balkonger ska rivas och att nya balkongplattor ska komma till utförande. Om rivning av befintliga balkongplattor skulle utföras skulle detta uttryckligen ha redovisats under kod BED RIVNING i rambeskriv­ ning. Någon sådan anvisning finns inte. Av de grundläggande principerna i LOU framgår att ett förfrågningsun­ derlag ska vara förutsebart, dvs. klart och tydligt formulerat och innehålla samtliga krav som ställs. Stiftelsens förfrågningsunderlag uppfyller denna princip. Någon oklarhet beträffande förekommande balkongarbeten förelig­ ger inte. Förfrågningsunderlaget är således vare sig oklart eller mostridigt. Det framgår även av förvaltningsrättens dom i mål nr 2894-17. I LULEÅ Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1039-18 2018-06-20 Det bestrids också att det skulle vara fråga om stora prisvariationer och att prisvariationema i sig skulle styrka att anbudsgivama tolkat förfrågningsun­ derlaget olika. Stiftelsen framför sammanfattningsvis följande. Efter att anbuden kommit in i upphandlingen framgick att HÖ Allbyggs anbud inte omfattade rivning av betongplattor till befintliga balkonger eller uppförande av nya ersättningsplattor. I SA Englund AB:s anbud framkom emellertid att rivning av befintliga betongplattor och uppförande av nya plattor var inkluderat i bolagets anbud, detta helt i enlighet med Stiftelsens avsikt med entreprenaden. Eftersom Stiftelsen hela tiden varit av uppfatt­ ningen att de gamla betongplattorna skulle ersättas med nya - dvs. att det var fråga om nya balkonger och att detta då klart (enligt Stiftelsens dåva­ rande uppfattning) framgått av upphandlingsdokumenten- förkastades HÖ Allbyggs anbud på grund av att den ansågs innehålla en otillåten reservat­ ion. Stiftelsen har haft rätt att avbryta upphandlingen eftersom beslutet att av­ bryta vilar på sakligt godtagbara skäl. Av EU-domstolens rättspraxis följer att en upphandlande myndighet har rätt att själv avgöra när det finns förut­ sättningar att inleda en upphandling eller när en inledd upphandling behöver och kan avbrytas. En upphandlande myndighet har således inte någon abso­ lut skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling Gfr EU-domstolens av­ görande i mål C-92/00, HI, punkt 40-41). Av EU-domstolens avgörande i mål C-244/02, Kauppatalo Hansel, p. 36 framgår att den upphandlande myndigheten har sakliga skäl att avbryta en upphandling när orsaken till avbrytandet är att den upphandlande myndig­ heten inser att den med hänsyn till innehållet i upphandlingsdokumenten, på grund av fel som myndigheten begått vid sin förhandsbedömning, inte har ILULEÅ Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1039-18 2018-06-20 möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet- en princip som också gäller vid upphandlingar där enbart pris utgör tilldelningskrite­ rium. Godtagbart skäl för avbrytande kan alltså föreligga om den upphand­ lande myndigheten utformat upphandlingsdokumenten på ett sätt som med­ för att det bästa anbudet inte kan antas. Att brister i upphandlingsdokumen­ ten kan utgöra grund för avbrytande följer också av ett betydande antal av- . göranden i svensk rättspraxis. I förevarande upphandling har Stiftelsen och i vart fall HÖ Allbygg, men också SA Englund AB, olika uppfattningar om omfattningen av de arbeten som varit föremål för prissättning i upphandlingen. Vid kontakter med andra anbudsgivare har bekräftats att anbudsgivare har tolkat informationen i upp­ handlingsdokumenten avseende huruvida rivningsmomentet och återupp­ byggnaden av nya betongplattor till balkonger olika. Något som även får stöd av de stora prisvariationerna i de olika anbuden. Formuleringarna i Rambeskrivningen innebär sammantaget att anbudsgivare kan ha tolkat omfattningen av upphandlingsföremålet olika. Av formule­ ringarna följer för det första enligt Stiftelsens uppfattning att det rör sig om nya balkonger. Vidare har beställaren lämnat instruktioner om hur nya stommar till balkonger ska monteras, vilket inte skulle vara aktuellt om inte gamla stommar skulle rivas och nya stommar skulle uppföras. Slutligen har beställaren även upplyst om att nivåskillnaden mellan golvbeläggning i lä­ genhet och balkongen inte får överstiga 20 mm på grund av tillgänglighets­ krav, en upplysning som knappast hade lämnats om upphandlingen inte hade innefattat rivning av befintliga betongplattor och uppförande av nya betongplattor. Förhållanden som tyder på att rivning av befintliga betongplattor och uppfö­ rande av nya betongplattor inte har ingått i upphandlingen är, såsom HÖ Allbygg anfört, att några rivningsarbeten inte redovisats specifikt i upphand- I LULEÅ Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1039- 18 2018-06-20 lingsdokumenten. Detta innebär sammanfattningsvis att det dels funnits in­ dikationer på att arbeten omfattande rivning och uppförande av nya betong­ plattor har ingått i anbudsgivarnas åtaganden, dels att det funnits indikation­ er som pekat på motsatsen. Det föreligger således en otydlig­ het/motstridighet i upphandlingsdokumenten. Den uttolkning av detsamma som förvaltningsrätten gjorde i målet som gällde överprövning av tilldel­ ningsbeslutet ska inte läggas till grund för att förfrågningsunderlaget är tyd­ ligt i så måtto att HÖ Allbyggs uttolkning av desamma ska vinna försteg. Stiftelsen har inte möjlighet att säkerställa att det bästa anbudet kan antas och att likabehandlingsprincipen och principen om öppenhet/förutsebarhet kan upprätthållas om upphandlingen slutförs med nuvarande underlag. Det har funnits en överhängande risk för att de olika anbuden har lämnats på olika premisser och därför inte är objektivt jämförbara med varandra. Om HÖ Allbyggs anbud antogs skulle det ofrånkomligen leda till att Stiftelsen nödgades acceptera en betydande s.k. ÄTA (ändrings- och tilläggsarbete) för att få avsett utförande, en ÄTA som inte skulle uppkomma om SA Englunds anbud antogs. En ny anbudsutvärdering kan mot bakgrund av dessa omständigheter inte läka otydligheterna i upphandlingsdokumenten. Det föreligger därför sakliga skäl för avbrytande. Stiftelsen avser att inom en nära framtid genomföra en ny upphandling ge­ nom annonserat förfarande enligt LOU, med reviderade och tydliga upp­ handlingsdokument. HÖ Allbygg kommer därmed att få förnyad möjlighet att tilldelas kontraktet avseende ombyggnaden av Kyrkogatan 5, Kv Krub­ ban 20, och kan därmed inte anses ha lidit eller riskerat lida ska på grund av avbrytandebeslutet. I LULEÅ Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1039-18 2018-06-20 SKÄLENFÖRAVGÖRANDET Det är den upphandlande myndigheten som avgör vad den önskar att upp­ handla och som Stiftelsen redogjort för har dess syfte gällande balkonger varit att upphandla både rivning av befintliga betongplattor och uppförande av nya. Stiftelsen uteslöt också HÖ Allbyggs anbud eftersom Stiftelsen var av uppfattningen att detta klart framgick av upphandlingsdokumenten. Förvaltningsrätten har i dom den 26 mars 2018 i mål nr 2894-17 konstaterat att det av upphandlingsdokumenten inte framgår att entreprenaden omfattar rivning av de befintliga balkongplattorna och utförandet av nya. Att upp­ handlingsdokumenten saknar denna del innebär dock inte att förvaltnings­ rätten anser att detta varit Stiftelsens syfte när den utformat upphandlings­ dokumenten. Det framgår klart och tydligt av Stiftelsens agerande och ar­ gumentation att den avsett att upphandla både rivning av befintliga betong­ plattor till balkonger och uppförande av nya. Stiftelsen menar att upphandlingsdokumenten gett upphov till olika tolk­ ning, vilket bl.a. har visat sig i stora skillnader i anbudspriser. Av handling­ arna i målet framgår att anbudspriserna varierat från 6 330 000 kr till 11 715 00 kr. Stiftelsen har vidare framfört att den på grund av upphand­ lingsdokumentens nuvarande utformning inte kunnat göra en objektiv jäm­ förelse och anta det bästa anbudet. Förvaltningsrätten konstaterar att det av EU-domstolens praxis samt även av svensk rättspraxis följer att en upphandlande myndighet får avbryta en upp­ handling om sakligt godtagbara skäl föreligger och de grundläggande upp­ handlingsrättsliga principerna iakttas. Omfattningen av de arbeten Stiftelsen önskat ska ingå i upphandlingen har, enligt förvaltningsrättens mening, inte på ett tydligt sätt framgått av upphandlingsdokumenten. Att anbuden varie­ rat så mycket i pris ger vidare stöd för Stiftelsens påstående om att anbuds- I LULEÅ Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1039-18 2018-06-20 givarna uppfattat upphandlingsdokumenten på olika sätt. Stiftelsens avsikt med vad den önskar upphandla har således inte kommit till uttryck i upp­ handlingsdokumenten, vilket har påverkat Stiftelsens möjligheter att kunna anta det bästa anbudet. Vid dessa förhållanden anser förvaltningsrätten att Stiftelsens beslut att av­ bryta upphandlingen får anses vila på sakligt godtagbara skäl. HÖ Allbyggs ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i formulär DV 3109/1 C LOU (se bilaga). t�?�- MarikaPemu rådman Carola Andersson har föredragit målet. I LULEÅ ,I,lti SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för Överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Potts. nästa sida www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upph:mdling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I v·.ssa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstni:.mnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till forvaltnings­ rätten. www.domstol.se