FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM 2016-09-22 Meddelad i Jönköping Mål nr 2737-16 AYd Dnr Överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. B AKGRUND Eksjöbostäder Aktiebolag (Eksjöbostäder) har genomfört ett förenklat upp­ handlingsförfarande som i huvudsak gäller renovering av yttertak, byte av dörrar, renovering av fasader, byte av fönster, markarbete på objektet Kv. Linjalen 2, hus U och V, Stocksnäsvägen 25, Eksjö kommun (ref.nr 16/104). Genom tilldelningsbeslut har annan leverantör än Nässjö Bygg AB (bolaget) antagits och bolagets anbud har förkastats. Tilldelningsbeslutet skickades ut den 27 maj 2016. I följebrevet som skickades ut tillsammans med tilldelningsbeslutet framgick det att avtal med vald leverantör skulle tecknas den 8 juni 2016. Bolaget har i skrift som inkom till förvaltningsrät­ ten den 7 juni 2016 ansökt om överprövning. Förvaltningsrätten skickade den 8 juni 2016 genom e-post ut, dels en underrättelse om att bolagets ansö- oti 2 2 SÖKANDE f'\f'\,:'.' :J- Nässjö Bygg AB, 556057-4278 Klinggatan 4 571 34 Nässjö L.l.J (/.; �. Aktbil Ombud: Advokat Jimmy Carnelind MAQS Advokatbyrå Göteborg AB �nr Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Eksjöbostäder Aktiebolag, 556407-0521 575 80 Eksjö SAKEN 1 Dok.Id 206465 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2737-16 I JÖNKÖPING kan kommit in och dels ett föreläggande att svara i målet till Eksjöbostäder. Eksjöbostäder har den 6 juli 2016 meddelat förvaltningsrätten att informa­ tionen inte erhållits.samt att avtal tecknats med den vinnande parten. Av därefter inkommen kopia på ingånget avtal framgår att avtalet ingicks den 9 juni 2016. Efter att ha beretts tillfälle att yttra sig har bolaget i skrift som kom in till förvaltningsrätten den 19 juli 2016 justerat sitt yrkande till att avse över­ prövning av det ingångna avtalets giltighet. Förfrågningsunderlaget Upphandlingsföremålet och formerna för anbudsgivning Upphandlingen avser totalentreprenad (AFB.13) och tillämpad ersättnings­ form är fast pris utan indexreglering (AFB.14). En anbudsgivare kommer att antas (se under AFB.5). Alternativa anbud, sidoanbud och reservationer tillåts inte (se under AFB.3). Anbudens form och innehåll (AFB.3) Anbud ska innehålla följande: • Anbudsformulär med samtliga gulmarkerade celler ifyllda • Kopia av ansvarsförsäkring • Bevis på kvalitetsledningsrutiner enligt AFB.52 • Bevis på miljöledningsrutiner enligt AFB.52 • Företagspresentation enligt AFB.52 Leverantören ska kunna lämna vid anmodan: • Arbetsmiljöplan • Redovisning av egenkontrollsystem • Namn och referenser på handläggare, produktionsledning 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2737-16 I JÖNKÖPING Anbudsprövningen (AFB 5) Först görs en kontroll av om det finns skäl för att utesluta någon anbudsgi­ vare. Därefter prövas anbudsgivarnas lämplighet. Såvitt i målet är relevant föreskrivs därvid bl.a. att anbudsgivaren ska ha en ansvarsförsäkring som täcker uppdragets storlek. Kopia på ansvarsförsäkringen ska bifogas med anbudet. De anbud som inte klarar lämplighetskraven förkastas. Avseende de anbud/anbudsgivare som inte har uteslutits eller förkastas genomförs en utvärdering enligt tilldelningsgrunden lägsta pris. Tilldelningsbeslutet Av tilldelningsbeslutet med tillhörande handlingar framgår bl.a. följande. Tre leverantörer har lämnat anbud. Av dessa har två ansetts kvalificerade. Anbudet från OC Bygg AB (OC) antogs som det kvalificerade anbudet som innehöll det lägsta priset. Bolagets anbud förkastades med motiveringen att bolaget inte bifogat en kopia av en giltig ansvarsförsäkring. YRKANDEN Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att avtalet mellan Eksjö­ bostäder och OC ska ogiltigförklaras. Eksjöbostäder anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Eksjöbostäder har brutit mot LOU genom att både felaktigt och opro­ portionerligt ha förkastat bolagets anbud. Eftersom bolagets anbud innehål­ ler det lägsta anbudspriset har bolaget lidit eller kan komma att lida skada. 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2737-16 Bolaget har bifogat ett försäkringsbevis som visar villkoren för den försäk­ ring som kommer att gälla under entreprenad- och garantitiden. Detta upp­ fyller kraven under punkt AFB.31. Försäkringstiden för bolagets försäkring löpte enligt beviset ut den 30 april 2016, men försäkringen var förlängd och bolaget inväntade vid sista anbudsdag det nya försäkringsbeviset från sitt försäkringsbolag. De administrativa föreskrifterna i förfrågningsunderlaget reglerar hur för­ frågningsunderlagets dokument rangordnas. Enligt punkt AFB.22 gäller rangordning enligt standardverket AB 06 1 kap. 3 §. Denna bestämmelse föreskriver att ABT 06 tolkningsvis äger företräde framför förfrågningsun­ derlaget. Eftersom tidpunkten när leverantörerna ska ha giltiga försäkringar regleras i ABT 06 men inte under punkten AFB.31 kan Eksjöbostäders tolk­ ning inte accepteras. En sådan tolkning är inte förenlig med hur försäkrings­ bevis presenteras i entreprenadrättsliga sammanhang. Kravet under AFB.31 om att anbuden ska innehålla en kopia på ansvarsför­ säkring är vidare ett kvalificeringsvillkor avseende leverantörernas ekono­ miska ställning. Under AFB.52 anges att anbudsgivaren ska ha en stabil ekonomi. Kontroll av detta sker genom kreditupplysningsföretag (Cre­ ditSafe). Anbudsgivaren ska på ratingskalan för kreditvärdighet ha poäng motsvarande minst kreditvärdig. Bolaget uppfyller detta krav. Vid kontroll hos CreditSafe framgår exempelvis siffror ur det kontrollerade bolagets se­ naste årsredovisningar. Mot bakgrund av uppgifterna samt att bolagets an­ budspris i upphandlingen var 1 394 750 kr, bör det anses uppenbart att bola­ get har kapacitet att utföra entreprenaden. Ett bevis på giltig ansvarsförsäk­ ring fyller därför ingen funktion i bolagets fall. Eksjöbostäder Eksjöbostäder har inte brutit mot LOU på sätt som medför att bolaget lider eller kan komma att lida skada i LOU:s mening. IJÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2737-16 I JÖNKÖPING Bolagets anbud innehåller inte någon uppgift om att dess försäkring var för­ längd eller att bolaget vid sista anbudsdag skulle ha inväntat nytt försäk­ ringsbevis från sitt försäkringsbolag. Det hade inte varit förenligt med LOU att pröva bolagets anbud utifrån andra uppgifter än sådana som framgick av anbudet. Kravet på försäkringsbevis ställdes för att Eksjöbostäder skulle kunna för­ vissa sig om att anbud lämnats av seriösa anbudsgivare. Mot bakgrund av entreprenadens storlek och det förhållandet att seriösa leverantörer har an­ svarsförsäkring är kravet både relevant och proportionerligt. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Gällande regler I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 4 § LOU anges följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphand­ lande myndighet och en leverantör. Av 16 kap. 13 § LOU framgår följande. Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2737-16 I JÖNKÖPING 1. utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 §, 13 kap. 2eller5 §,14kap.5 §eller15kap.4§,eller 2. enligt ett förfarande i 5 kap. 7 § utan att de villkor har följts som framgår av den paragrafen eller av det ramavtal som ligger till grund för det nya anbudsförfarandet och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestäm­ melserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 §. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Bolagets ansökan om överprövning har inkommit till förvaltningsrätten i rätt tid. Avtalsspärr har därför inträtt oaktat om Eksjöbostäder tagit del av en underrättelse från förvaltningsrätten härom eller inte. Eftersom Eksjöbostä­ der ingått avtal i strid med reglerna om avtalsspärr och bolaget yrkat att detta avtal ska ogiltigförklaras, ankommer det på förvaltningsrätten att pröva om det finns grund för att ogiltigförklara avtalet i detta mål. För att sådan grund ska föreligga krävs att bolaget kan göra sannolikt att Eksjöbostäder brutit mot LOU på sätt som medför att bolaget lider eller kan komma att lida skada i LOU:s mening. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2737-16 I JÖNKÖPING Förvaltningsrätten prövar först om förfrågningsunderlagets föreskrifter om inlämnande av kopia på relevant ansvarsförsäkring har utformats i strid med det tydlighetskrav som följer av likabehandlingsprincipen enligt 1 kap. 9 § LOU. Bolaget har i denna del argumenterat utifrån förfrågningsunderlagets föreskrifter avseende utförandet av kontraktet (AFD, Entreprenadföreskrif­ ter vid totalentreprenad), särskilt föreskrifterna om försäkring och föreskrif­ ter i ABT 06 som hänvisas till i förfrågningsunderlagets föreskrifter. Därvid kan dock konstateras att dessa föreskrifter avser vilka försäkringar som ska finnas under utförandet och inte vilken typ av försäkring som ska användas för att styrka anbudsgivarens ekonomiska kapacitet. Vad bolaget anför i denna del är således inte ägnat att påverka tolkningen av förfrågningsun­ derlagets föreskrifter om anbudsprövningen. Istället kan konstateras att för­ frågningsunderlaget visserligen inte innehåller några närmare föreskrifter om giltighetstiden för den ansvarsförsäkring anbudsgivarna ska lämna in kopia på. Föreskrifterna kan dock inte förstås på annat sätt än att försäk­ ringen i vart fall ska vara giltig när anbudsprövningen genomförs. Mot bak­ grund härav finner förvaltningsrätten att bolaget inte förmått göra sannolikt att Eksjöbostäder har utformat förfrågningsunderlagets föreskrifter i strid med det tydlighetskrav som följer av likabehandlingsprincipen enligt 1 kap. 9 § LOU. Eksjöbostäder har inte heller avvikit från kravet sådant det formu­ lerades i förfrågningsunderlaget. Bolaget har således inte heller förmått göra sannolikt att Eksjöbostäders bedömning att bolagets anbud inte uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen är felaktig. Fråga är därefter om det skulle vara oproportionerligt att utesluta bolagets anbud trots att det inte uppfyller samtliga obligatoriska krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. Därvid är det riktigt att kravets funktion är att tjäna som underlag för Eksjöbostäders prövning av om bolaget har tillräcklig ekonomisk kapacitet för att anses lämplig att tilldelas kontrakt i upphand­ lingen. Kravet kan inte användas för att få underlag till en prövning av om FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2737-16 I JÖNKÖPING anbudsgivaren är seriös eller inte, såsom Eksjöbostäder gjort gällande. Vid prövningen av leverantörernas lämplighet kan hänsyn nämligen inte tas till andra grunder än ekonomisk, teknisk och yrkesmässig kapacitet. Det finns dock inget hinder mot att kräva flera olika sorters bevis på att leverantören har tillräcklig ekonomisk kapacitet, t.ex. både uppgifter från kreditupplys­ ningsföretag och kopia av relevant ansvarsförsäkring. Att använda två så­ dana krav, på det sätt som gjorts i förevarande upphandling, har både ade­ kvat koppling till ändamålet med upphandlingen och är inte i sig oproport­ ionerligt. Vid en samlad bedömning finner förvaltningsrätten således att bolaget inte förmått göra sannolikt att Eksjöbostäders förkastande av bola­ gets anbud varken varit felaktigt eller oproportionerligt. Vid en samlad bedömning finner förvaltningsrätten att bolaget inte förmått göra sannolikt att Eksjöbostäder brutit mot LOU på sätt som medför att bo­ laget lider eller kan komma att lida skada i LOU:s mening. Ansökan ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D LOU) Ewa Nordström Förvaltningsrättsfiskalen Ewa Nordström har avgjort målet. Föredragande juristen Ulf Nordberg har varit föredragande. 8 ,:I&'I SVERIGES DOMS'fOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I