FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-02-12 Mål nr 10998-17 1 2 Aktbil Avd. 3 MOTPART Meddelad i Göteborg SÖKANDE I OstendovårdochbehandlingAB,556932-7280 Erik Rödes Gata 4 253 62 Helsingborg -,(\)' ..�.�.. ... iJ '(. l,;L Nämnden för inköp och upphandling i Göteborgs Stad Box 1111 405 23 Göteborg SAKEN Avd Dnr KSnr .... Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Ostendo vård och behandling AB:s ansökan. ........ ��-����··· Dok.Id 523770 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031-711 7859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se ,V\vw.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10998-17 I GÖTEBORG 2018-02-12 BAKGRUND Nämnden för inköp och upphandling (fortsättningsvis Inköp och upphand­ ling) genomför en ramavtalsupphandling med beteckningen Konsulentstödd familjehemsvård, dnr 372/16. Upphandlingen är indelad i tre delar och för­ enklat förfarande tillämpas. Ostendo vård och behandling AB (Ostendo) lämnade anbud avseende upphandlingens samtliga delområden. Tilldelningsbeslut meddelades i upphandlingen den 19 september 2017. Av tilldelningsbeslutet framgår bl.a. att Ostendos anbud inte kvalificerades för slutligutvärderingidelområde1.Beslutetmotiveradesenligtföljande. "Ej kvalificerad pga att kraven i punkt 3.5.2 ej uppfylls". För delområde 2 och 3 kontrollerades inte anbudet med anledning av att det fanns godtagna anbud med lägre erbjudet pris i sådan omfattning att det uppskattade behovet var tillgodosett. Inköp och upphandling beslutade den 2 oktober 2017 att avbryta upphand­ lingen. Beslutet motiverades i huvudsak med att det funnits brister och otyd­ ligheter i upphandlingsdokumenten som inneburit att anbudsgivarna uppfat­ tat ett avgörande krav på olika sätt. En anbudsgivare ansökte om överpröv­ ning av Inköp och upphandlings beslut att avbryta upphandlingen. I dom den 20 november 2017 i mål nr 11506-17 biföll förvaltningsrätten ansökan och upphävde Inköp och upphandlings beslut att avbryta upphandlingen. Förvaltningsrättens avgörande i mål nr 11506-17 har inte överklagats och har följaktligen vunnit laga kraft. YRKANDEN M.M. Vad Ostendo yrkar och anför Ostendo yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inom delområde 1 ska rättas på så sätt att Ostendos anbud ska anses uppfylla de 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG 3 DOM 10998-17 2018-02-12 obligatoriska kraven och att Ostendo ska antas som ramavtalspartner i en­ lighet med det erbjudna priset. Ostendo anför i huvudsak följande. Att Inköp och upphandling inte ansåg att Ostendos anbud inom delområde 1 var kvalificerat baserades på att kravet i punkt 3.5.2 Referensuppdrag i upp­ handlingsdokumentet inte bedömdes vara uppfyllt. Uppgifterna i redovis­ ningen av referensuppdrag 2 kunde enligt Inköp och upphandling inte be­ kräftas av den angivna referenten. Referensuppdrag 2 var ett uppdrag som genomfördes av inom Canos VoB för Tjörns kommuns räkning. Referenten var den ansva­ riga socialsekreteraren vid Individ- och familjeavdelningen inom socialför­ valtningen i Tjörns kommun. I anbudsformuläret har Ostendo specifikt an­ gett att "Referensuppdrag genomförda som underleverantör åt bolaget Canos VoB AB. Genomfört i sin helhet (rekrytering, förmedling, utredning, utbildning och handledning av familjehem) av nyckelpersoner inom Ostendo vård och behandling " Det var även baserat på denna i upphandlingen angivna information som referenten informerades om att hon skulle agera referent för det uppdrag som genomfördes av genom Canos VoB. När referenten under sin semester fick ett mejl med förfrågan från Inköp och upphandling svarade hon att hon inte kände igen detta uppdrag. I mejlet angavs inte vare sig ellerCanosVoB. Referentenutgickdärförifrånattdet inte var fråga om det uppdrag som enomfört genom Canos VoB. På Ostendos fråga, sedan bolaget inte kvalificerats, svarade referenten att hon skulle ha känt igen uppdraget om �ller Canos VoB omnämnts i Inköp och upphandlings förfrågan. Hon uppgav även att hon skulle ha angett att samarbetet fungerade väl, vilket framgår av e-postkonversationen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 201 8-02-12 10998-17 4 Genom att fo1111ulera frågan till referenten på detta sätt, utan att nämna vare sig ller Canos VoB, har Inköp och upphandling inte gett Ostendo möjlighet att få sitt anbud kvalificerat trots att det uppfyller samt­ liga uppställda krav enligt upphandlingsdokumentet. Enligt tilldelningsbe­ slutet hade Ostendo, baserat på anbudspriset,blivit tilldelat ramavtal inom upphandlingens delområde 1. Om alJt hade genomförts på ett korrekt sätt av Inköp och upphandling hade även referensuppdrag 2 visat positiva referen­ ser och Ostendo hade därmed kvalificerats och tilldelats ramavtal inom del­ område 1. Inköp och upphandlings inställning i målet Inköp och upphandling anser att Ostendos ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Inhämtandet av referenser har gjorts på ett k orrekt sätt. Det har gjorts på samma sätt för alla anbudsgivare via e-post, som inleds med information om att personen i fråga har lämnats som referent, anbudsgivarens namn, vilken upphandling det gäller och när uppdraget genomfördes. Efter den inledande informationen har anbudsgivarens beskrivning av uppdraget kopierats in i meddelandet. Meddelandet avslutas med att Inköp och upphandling ber refe­ renten bekräfta att lämnade uppgifter är korrekta och att uppdraget har ut­ förts i enlighet med anbudsgivarens beskrivning. Den aktuella referenten svarade att hon inte kunde bekräfta uppdraget, var­ för det inte kunde godkännas. Av upphandlingsdokumenten framgår föl­ jande. "Leverantören ansvararför att referenten för uppdraget är vidtalad och går att nå på angiven e-postltelefonnummer. Referenten ska ha kunskap om hur uppdraget genomförts i sin verksamhet och kunna bekrqfta att uppdraget genomförts så som det angetts i beskrivningen. " FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10998-17 I GÖTEBORG 2018-02-12 För det fall Ostendo hade vidtalat referenten och upplyst henne om att hon skulle anges som referent för Ostendo hade referenten kunnat bekräfta upp­ draget. Att Ostendo till referenten uppgett att hon skulle agera referent för enom Canos VoB, det vill säga ett annat företag, kan inte ligga Inköp och upphandling till last. Det verkar även något märkligt att ange ett annat företags namn för uppdrag som Ostendo har utfört. Det har inte funnits någon anledning för Inköp och upphandling att kontrol­ lera det referensuppdraget i aktuellt fall på något annat sätt än vid de andra kontrollerna. Anledningen till att referenten inte kunde bekräfta uppdraget var att Ostendo inte varit tillräckligt omsorgsfullt när referenten vidtalades. Att referenten senare, efter att ha blivit kontaktad av Ostendo, uppger att hon kunnat bekräfta uppdraget, om �ch Canos VoB har angetts, förändrar inte det faktum att hon inte kunde bekräfta uppdraget vid Inköp och upphandlings kontroll. Vad Ostendo därefter anfört Under upphandlingsdokumentets punkt 3.5.2 anges även följande. "En leverantör som inle kan ange referensuppdrag enligt ovan, exempelvis på grund att verksamheten är nystartad, ska påannat sätt kunna visa att kravet är uppfyllt exempelvis genom att personer i ledande ställninghar erfarenhet av motsvarande uppdrag iriförskaffade i tidigare anställning el­ ler verksamhet. " Enligt Ostendos mening innebär ovanstående att referenten kommer att till­ frågas gällande uppdrag som genomförts av dessa personer. Referenten bör därmed även förväntas ha kännedom om personen som genomfört uppdraget men kan inte förväntas ha kännedom och kunskap om den nya verksamhet­ en när kravet - en!igt formuleringen i punkt 3.5.2 - kan uppfyllas genom tidigare uppdrag som inte utförts för Ostendos räkning. Att Inköp och upp­ handling bortsett från att tillfråga referenter utifrån tidigare uppdrag och i 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10998-17 I GÖTEBORG 2018-02-12 stället endast angett den nuvarande verksamheten, som referenten inte kan förväntas ha kännedom om, är en brist i upphandlingsförfarandet från Inköp och upphandlings sida. Eftersom Ostendo till följd av detta förfarande inte haft samma möjlighet som anbudsgivare, som angett referensuppdrag från den nuvarande verksamheten, har Inköp och upphandling brutit mot likabe­ handlingsprincipen. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om Inköp och upphandling genom att utesluta Ostendos anbud från fullständig utvärdering inom upphandlingens delområde 1 har brutit mot den grundläggande principen om likvärdig behandling av leveran­ törer. För att så ska vara fallet fordras att Ostendos anbud kan anses ha upp­ fyllt det obligatoriska kravet i upphandlingsdokumentets punkt 3.5.2 Refe­ rensuppdrag eller i vart fall att Inköp och upphandling borde ha lämnat tyd­ ligare uppgifter till den angivna referenten angående referensuppdrag 2. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10998-17 I GÖTEBORG 2018-02-12 Uppfyllde Ostendos anbud kravet i punkten 3.5.2 Referensuppdrag? I upphandlingsdokumentet, punkten 3.5.2, ställs som ett obligatoriskt krav att "leverantören (ska) redovisa totalt två separata familjehemsuppdrag varav en kan vara en pågående placering" för att styrka sin erfarenhet. I samma punkt anges också att "en leverantör som inte kan ange referens­ uppdrag enligt ovan, exempelvis på grund att verksamheten är nystartad, ska på annat sätt kunna visa att kravet är uppfyllt exempelvis genom att personer i ledande ställning har erfarenhet av motsvarande uppdrag införskaffade i tidigare anställning eller verksamhet". Som framgår ovan är huvudregeln för det uppställda kravet, att anbudsgiva­ ren ska redovisa två separata referensuppdrag som företaget genomfört eller - för högst ett uppdrag - fortfarande genomför. I punkten anges också en undantagsregel som gäller för det fall att leverantören inte kan ange refe­ rensuppdrag enligt kravet, exempelvis på grund av att verksamheten är ny­ startad. Enligt förvaltningsrättens uppfattning måste anbudsgivaren rimligen visa eller åtminstone upplysa om att företaget inte kan ange två referens­ uppdrag för att undantagsregeln ska bli tillämplig. I annat fall får kravet an­ ses innebära att två referensuppdrag som anbudsgivaren genomför eller ge­ nomfört ska redovisas. Ostendo redovisade i anbudet den formella bakgrunden till referensuppdrag 2 på följande sätt. Leverantör: Referensuppdrag genomförda som underleverantör åt bolaget Canos VoB AB. Genomfört i sin helhet (rekrytering, utredning, utbildning och handledning av familjehem) av nyckelpersoner inom Ostendo Vård och Behandling (Alexander Bakir). Aven verksamhetsansvarig Maria Månsson har stor erfarenhet av denna typ av uppdrag genom sitt arbete i bolaget Canos VoB AB. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10998-17 I GÖTEBORG 2018-02-12 Uppdraget har således redovisats som ett uppdrag som Ostendo utfört som leverantör (underleverantör). Uppdraget kan följaktligen inte anses ha redo­ visats som ett uppdrag som har utförts av en person som vid tidpunkten för uppdraget ingick i annan verksamhet än Ostendo. Förutsättningar för att ett sådant referensuppdrag skulle kunna medföra kvalificering av bolagets an­ bud för slutlig utvärdering framgår inte heller av de uppgifter som Ostendo har lämnat. Enligt förvaltningsrättens uppfattning har Inköp och upphandling mot denna bakgrund inte haft anledning utforma sin förfrågan till den angivna referen­ ten på annat sätt än som framgår av Inköp och upphandlings yttrande i må­ let. I målet har heller inte framkommit annat än att denna förfrågan varit utformad på samma sätt som för övriga anbudsgivare. Inköp och upphand­ lings förfarande i detta skede av upphandlingen får därmed anses uppfylla kraven på likabehandling. Eftersom den angivna referenten uppgav att hon inte kände igen det beskrivna referensuppdraget har Inköp och upphandling haft sakliga skäl för att inte godta uppdraget som grund för kvalificering till slutlig utvärdering av Ostendos anbud. Av punkten 3.5.2 Referensuppdrag framgår också att det är "Leverantören som ansvarar för att referenten är vidtalad" och att "Referenten ska ha kun­ skap om hur uppdraget genomförts i sin verksamhet och kunna bekräfta att uppdraget genomförts så som det angetts i beskrivningen". Enligt förvalt­ ningsrättens uppfattning borde den angivna referenten ha kunnat känna igen det i Inköp och upphandlings förfrågan beskrivna uppdraget om Ostendo på förhand lämnat tillräcklig information om uppdraget. Med hänvisning till ovanstående anser förvaltningsrätten att Inköp och upp­ handling inte på det sätt som Ostendo gör gällande har brutit mot den grund­ läggande principen om likabehandling i 4 kap. 1 § LOU. Inte heller har FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-02-12 Ostendo visat att Inköp och upphandling brutit mot någon annan bestäm­ melse i LOU. Förutsättningar för ingripande med stöd av 20 kap. 6 § LOU. Ostendos ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Karin Leidzen Rådman Föredragande jurist i målet har varit Per Olofsson. 10998-17 9 Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla I