FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ 2016-12-07 Mål nr 9717-16 Sida 1 (8) . Avdelning 1 ·Meddelad i Malmö Väla Mark & Trädgård AB, 556520-3550 Gamla vägen 20 A 254 68 Helsingborg Ombud: advokaten Jimmy Carnelind MAQS Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg VA SYD, 222000-2378 Box 191 201 21 Malmö SAKEN .SÖKANDE MOTPART Aktbil 1 KONKURRENSVERIE1' 2016 -12- 0 9 Avd Dnr KSnr Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 348191 Postadress Box4522 203 20Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax _ 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9717-16 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND VA SYD AB (VA SYD) genomför med ett öppet förfarande en upphandling av hantering och avsättning av avvattnat slam från avloppsreningsverk i VA SYD. Av tilldelningsbeslut den 13 september2016framgår att antagen an­ budsgivare är Ragn-Sells AB (Ragn-Sells) . YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Väla Mark & Trädgård AB, firma Biorec, (Biorec) ansöker om överpröv­ ning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upp­ handlingen ska göras om. Som grund för sin talan anför Biorec bl.a. följande. Upphandlingen omfattar hantering och avvattning av avvattnat avloppsslam. Vid avtalsperiodens början ligger ca7 månaders slamproduktion på mellanlager på VA SYD:s slamplattor. Borttransport och avsättning av detta slam ingår i uppdraget. Vid ordinarie avtalsperiods slut ska inget slam finnas på mellanlager. Pris anges enhetligt per avvattnat ton slam (kr/ton). Ragn-Sells har offererat ett pris om295 kr/ton. Biorec har offererat ett pris om325 kr/ton. Av vä­ sentlig vikt är förutsättningen att det vid avtalsperiodens början ligger ca7 månaders slamproduktion på mellanlager på VA SYD:s slamplattor, vilket korresponderar med den föregående upphandlingen som genomfördes under 2013. Den föregående upphandlingen har motsvarande konstruktion men med den väsentliga skillnaden att allt slam inte ska avsättas utan slam ligger kvar på mellanlager. Det är avloppsslam från april - oktober som finns kvar på mel­ lanlager. VA SYD har ändrat i konstruktionen av förfrågningsunderlaget från2013 . Vid avtalsstart2016 ligger ca7 månaders slam på mellanlager. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM· 9717-16 IMALMÖ Avdelning 1 ,,.. Vid avtalsslut i2016 års upphandling ska inget slam ligga på mellanlager, vilket innebär att allt slam ska avsättas och att någon extra kostnåd för mel­ ._lanlagring inte uppkommer i upphandlingen. Kombinationen av redovisad förändring och Ragns-Sells anbudspriser i den föregående upphandlingen medför att Ragn-Sells för7 månaders slam får näst intill dubbelt betalt. Ragn-Sells får betalt366 kr/ton för hantering av mellanlagringen av slam som uppsamlats under avtalstiden för den föregå­ ende upphandlingen samtidigt som Ragn-Sells kommer att fakturera29 5 kr/ton för avsättning av samma slamproduktion under kommande avtalspe­ riod. Det noteras att7 månaders slam avser väsentliga belopp. Snittfakture­ ringen för slam.hantering uppgår till 1 249 381 kr per månad, vilket för7 månaders hantering innebär en fakturering om drygt8,7 MSEK. Det är uppenbart att Ragn-Sells offererade enhetspris i upphandlingen2013 om3 49 kr inte motsvarar kostnaden för transport till och hantering på mel­ lanlager. Denna hantering är mindre kostsam än avsättning av slam. I2009 års upphandling vilken föregick2013 års upphandling lämnade Ragn-Sells ett pris för transport till och hantering på mellanlager om70 kr/ton, vilket sedermera ökades till75 kr/ton. Anledningen till att Ragn-Sells lämnade ett enhetspris i upphandlingen2013 är att utvärderingsmodellen uppmanade till strategisk anbudsgivning. Priset är ett enhetspris som täcker in kostnaden samt vinstpåslag för samtliga moment (a-c) i upphandlingen2013 . Det är således en för formalistiskt och därtill naiv inställning att påstå att Ragn­ Sells, beträffande det slam som kommer att ligga kvar på mellanlager, har utfört en tjänst under befintligt avtal och kommer att utföra en annan tjänst (avsättning) under kommande avtal. Ragn-Sells enhetspris omfattar kostnad och vinstpåslag även för avsättning. Ragn-Sells kostnad för hantering på mellanlager korrensponderar inte med enhetspriset. Genom att Ragn-Sells för hantering på mellanlager ändå fakturerar enhetspriset får Ragn-Sells be­ talt ytterligare en gång när avsättning sker för samma slam.produktion. Detta Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9717-16 I MALMÖ Avdelning 1 är anledningen till att Ragn-Sells kan offerera ett väsentligt lägre enhetspris i2016 års upphandling än i2013 års upphandling. En upphandlande myndighet får inte utforma ett förfrågningsunderlag på sådant vis att en viss leverantör otillbörligt gynnas. Ragn-Sells har i upp­ han�ingen givits en otillbörlig konkurrensfördel som strider mot likabe­ handlingsprincipen. Det finns ingen annan leverantör som har haft möjlighet att erhålla dubbel betalning för de slammassor som ingår i upphandlingen. Detta utgör inte ett led i en naturlig fördel för Ragn-Sells i egenskap av be­ fintlig leverantör. Det utgör en konstlad snedvridning av konkurrensen som inte är tillåten. Upphandlingen ska därför göras om. Biorec har till följd av förfrågningsunderlagets utformning fråntagits möj­ ligheten att konkurrera på lika villkor. VA SYD bestrider ansökan och anför bl.a. följande. En upphandlande enhet eller myndighet har enligt gällande lagstiftning rätt att själv bestämma ut­ formningen av samtliga villkor för upphandlingen och entreprenaden samt ensamt avgöra tillvägagångsättet för kvalificering och utvärdering av in­ komna anbud så länge detta sker i överrensstämmelse med upphandlings­ rättsliga principer. VA SYD är av uppfattningen att bolagets ansökan bör avslås redan på den grunden att VA SYD i egenskap av upphandlande myn­ dighet har en ovillkorlig rätt att självmant bestämma över utformningen av upphandlingen. Till skillnad från upphandlingen år2013 har VA SYD i nu aktuell upphand­ ling ställt krav på att slamplattoma vid entreprenadens slut ska vara tomma, dvs. det ska inte ligga någon slamproduktion i mellanlager. VA SYD har vidare enbart infodrat ett pris per avvattnat ton slam. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9717-16 IMALMÖ Avdelning 1 Biorec anför att Ragn-Sells i egenskap av vinnande anbudsgivare i upphand­ lingen och leverantör i tidigare entreprenad genom ändrade beräkningsgrun­ der och ersättningsmodeller erhåller näst intill dubbel betalning för hante­ ringen av mellanlagrat slam samt att detta förhållande strider mot likabe­ handlingsprincipen. Det kan konstateras att Ragn-Sells i egenskap av vinnande anbudsgivare i upphandlingen endast får betalt för borttransport, dvs. avsättning på åker­ mark eller annan avsättning av det lagrade slammet. Ragn-Sells har i upp­ handlingen från 2013 endast fått betalt för intern transport av det slam som kvarstår vid entreprenadens slut. Någon betalning för borttransport och av­ sättning har således inte skett i tidigare upphandling. I upphandlingen från 2013 offererade Ragn-Sells ett pris om 349 svenska kronor för intern trans­ port per avhämtat ton slam. I Ragn-Sells anbud lämnades två av de tre tjäns­ ter som skulle prissättas tomma, dvs. ersättning ska inte utgå. Oberoende av Ragn-Sells prissättningsmodell har avloppsslammet ännu inte avsatts varför det inte blir fråga om utförandet av samma tjänst två gånger. Av förfrågningsunderlagets utformning och därtill relevanta bilagor i upp­ handlingen framgår att betalning inte utgår för intern transport. Ragn-Sells kommer således i egenskap av vinnande anbudsgivare inte att erhålla betal­ ning för samma tjänst varför sökandens påstående om dubbel betalning är direkt felaktig. Anledningen till att VA SYD har ändrat ersättningsmodell är främst på grund av ekonomiska skäl. Tidigare har delbetalningsmomenten varit åt­ skilda i tid vilket orsakat svårigheter vid redovisning. VA SYD har i görlig­ aste mån velat undvika dessa problem genom att enbart infodra ett pris vil­ ket kommer att få till följd att kostnaderna hanteras när de uppkommer och att upparbetade skulder motverkas. Sida 6 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 9717-16 I MALMÖ Avdelning 1 Hantering av avloppsslam tillhör en av VA SYD:s kärnverksamheter varför det sker kontinuerlig uppföljning och utveckling. Det ligger i saken natur att det sker förändringar i utformningen av förfrågningsunderlag för entrepre­ nader liknande de nu i aktuellt fall där villkoren för upphandlingen syftar till att ständigt förbättra den affärsmässiga nyttan med slamhanteringen. Biorec grundar skälen för sin ansökan på att förändring av villkor i nuva­ rande upphandling i förhållande till tidigare upphandling innebär en otillbör­ lig konkurrensfördel för Ragn-Sells. Biorecs resonemang skulle leda till att varje upphandlande myndighet eller enhet vid återkommande entreprenader skulle vara bundna av ett visst tidigare tillvägagångssätt. Ett förbud för upp­ handlande myndighet eller enhet att ändra villkoren i en ny upphandling jämfört med tidigare skulle skapa en inlåsningseffekt som i sin tur skulle leda till allvarliga affärsmässiga konsekvenser. Det saknas sammanfattningsvis stöd för uppfattningen att upphandlande myndighet eller enhet inte skulle har rätt att ändra villkor i nya upphand­ lingar jämfört med tidigare upphandlingar. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LUF kan förvaltningsrätten pröva om en upphandlande enhet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. En upphandlande enhet ska enligt 1 kap. 24 § LUF behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om Sida7 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 9717-16 I MALMÖ Avdelning 1 ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. - Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om förfrågningsunderlagets konstruktion i nu aktuell upp­ handling, som i vissa avseenden skiljer sig från VA SYD:s föregående upp­ handling av det aktuella upphandlingsföremålet, innebär att den befintliga leverantören Ragn-Sells gynnats i förhållande till övriga leverantörer på ett sätt som står i strid med likabehandlingsprincipen. Det kan inledningsvis konstateras att upphandlande enhet vid varje upp­ handling har stor frihet när det gäller utformningen av ett förfrågningsun­ derlag, inklusive vilka krav som ska ställas och vilken utvärderingsmodell som ska tillämpas, under förutsättning att de grundläggande upphandlings­ rättsliga principerna iakttas. Den nu aktuella upphandlingen omfattar bl.a. borttransport och avsättning av sju månaders lagrat slam (från tidigare uppdrag) i uppdraget. Till skillnad från upphandlingen år2013 ska det vid entreprenadens slut inte finnas något slam på mellanlager, utan lagrat slam ska avsättas. Biorec menar i korthet att Ragn-Sells genom strategisk prissättning i föregående upphandling i prakti­ ken har tagit betalt inte enbart för sådant som omfattades av det uppdraget, utan även för avsättning av slam som inte omfattades av nämnda uppdrag. Ragn-Sells kan enligt Biorec därmed få dubbelt betalt för avsättning av lag­ rat slam som ingår i den entreprenad som nu upphandlas. Enligt Biorec gyn­ nas Ragn-Sells därmed i förhållande till övriga leverantörer på ett sätt som står i strid med likabehandlingsprincipen. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9717-16 !MALMÖ Avdelning 1 Förvaltningsrätten kan konstatera avsättning av nu aktuellt lagrat slam inte ingick i föregående upphandling. Ragn-Sells kan således inte få betalt för denna avsättning två gånger, såsom Biorec gör gällande. Enligt förvaltningsrättens mening kan principen om likabehandling normalt sett inte anses innebära att den upphandlande myndigheten måste vidta åt­ gärder för att beakta eller neutralisera intäkter som en leverantör har, har haft eller kan få i sin verksamhet. Det saknas skäl att göra en annan bedöm­ ning enbart på grund av att intäkterna har sitt ursprung i ett tidigare avtal med den aktuella upphandlande enheten Gfr Kammarrätten i Stockholms dom den 28 april 2015 i mål 5995-14). Att Ragn-Sells till följd av strategisk prissättning i föregående upphandling kan ha gjort en vinst som påverkat bolagets möjligheter vid prissättning i den nu aktuella upphandlingen, inne­ bär således inte att upphandlande enhet varit skyldig att vidta åtgärder för att beakta eller neutralisera denna intäkt. VA SYD:s val av utformning av för­ frågningsunderlaget i det i målet aktuella avseendet strider därmed inte mot principen om likabehandling. Biorecs ansökan ska följaktligen avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) (fl-�GlJ� Anna Aktermo har föredragit mllet. f 'Madeleine Westberg- - - , / Bilaga 1 ·SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in näst�.v�clag. · . För att ett överklai�de ska kunna tas upp i . kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammårrätten lämnar prövnings tillstånd �m till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnuinmer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöyer de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 0 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla 1-iktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer ;www.dom5tol.sc""'""