Dok.Id 268041 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se vr-,vw.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2018-09-13 Mål nr 2649-18 SÖKANDE Sandå Sverige AB, 556467-7119 Box 732 182 17 Danderyd Ombud: Advokaterna Maria Pedersen och Ingrid Sandstedt Advokatfirman Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm MOTPART Jönköpings kommun Upphandlingsavdelningen Stadskontoret 551 89 Jönköping SAKEN Överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Jönköpings kommun (Kommunen) har genomfört en direktupphandling av måleriarbeten med ramavtalsperiod om tre månader (18/83). Den 22 maj 2018 ingick Kommunen avtal med annan leverantör än Sandå Sverige AB (Sandå). Sandå yrkar att förvaltningsrätten ogiltigförklarar detta avtal, och anför bl.a. följande. Genom direktupphandlingen bryter Kommunen mot det interimist­ iska beslut som meddelats av förvaltningsrätten i mål nr 2221-18. Även om avtalstiden för direktupphandlingen är tre månader så sammanfaller avtalsti­ den för direktupphandlingen med avtalstiden för den upphandling som prö­ vas i ovan beskrivet mål. De tre månader som avtal har tecknats för direkt- KO���,R�.��S�f�.!Uff /. Avd� ...o_n_r_______�,.\ �nr A'-rtbil ,J.., l ' ·- •,.i I ,., 1---------,,1 i 1 Meddelad i Jönköping FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2649-18 I JÖNKÖPING upphandlingen går förlorade från den andra upphandlingens omfattning. Sandå riskerar därmed att gå miste om den delen av kontraktet. Kommunen har dessutom brutit mot 20 kap. 3 § LOU eftersom avtalsspärren om tio da­ gar inte har beaktats. Att det är praktiskt för Kommunen att låta utföra måle­ riarbeten innebär inte att det är tillåtet. Direktupphandling är ett undantags­ förfarande och Kommunen har inte visat att det skulle vara tillämpligt i detta fall. Måleritjänster är inte en tjänst som Kommunen har en lagstadgad skyl­ dighet att tillhandahålla. Det är inte heller ett sådant akut behov som medför att arbeten akut får utföras genom en direktupphandling under pågående överprövningsprocess. Måleritjänster kan avvaktas några månader. Skäl att låta avtalet bestå med hänsyn till ett tvingande allmänintresse i enlighet med 20 kap. 14 § LOU saknas därför. Kommunen motsätter sig bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Aktuell direktupphandling är inte att betrakta som en och samma upphandling som överprövas i mål nr 2221-18. Det interimistiska beslutet som har fattats i det målet saknar således verkan här. Direktupphandlingen omfattar endast tre månader och några volymer garanteras inte överhuvudtaget. Direktupphand­ lingen är dock en nödvändig åtgärd till följd av rådande läge. Vidare saknar det betydelse för Sandå att Kommunen inte har iakttagit de tio dagar avtals­ spärr som råder vid annonsering, då Sandå inte har inkommit med lägsta anbud och ändå inte hade tilldelats avtalet. I vilket fall saknas avtalsspärr eftersom Kommunen inte har annonserat en förhandsinsyn enligt 19 kap. 3 § LOU, och inte heller i upphandlingsdokumenten anger någon avtalsspärr. Det föreligger synnerliga skäl för det ramavtal som direktupphandlingen omfattar sett ur såväl användarnas intresse som allmänhetens intresse. Kommunen har att tillse och förvalta de byggnader som finns inom bestån­ det löpande, särskilt under semestermånader då fastigheterna är mer dispo­ nibla. Det är ostridigt att Kommunen har ett tvingande allmänintresse att tillgodose. Direktupphandlingen syftar till att tillgodose ett nödvändigt be­ hov under mycket begränsad tid, och av kraftigt begränsad omfattning, i 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2649-18 I JÖNKÖPING väntan på ett avgörande i ovan nämnt mål. Alternativet hade varit att direkt­ upphandla varje enskilt uppdrag, vilket är ekonomiskt, tidsmässigt och ad­ ministrativt omotiverat. Kommunens intresse av att tillgodose verksamhet­ ens behov är av större vikt än den potentiella marginella skadan som Sandå åsamkas. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler I 4 kap. 1 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i en­ lighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. I 20 kap. 13 § första stycket LOU anges följande. Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits 1. utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller 19 kap. 9 § när det inte har varit tillåtet att använda direktupphandling enligt 19 kap., 2. efter en förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 eller 8 § samt 9 § utan att de villkor har följts som framgår av de paragrafer­ na eller av det ramavtal som ligger till grund för konkurrensutsättningen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, eller 3. enligt ett dynamiskt inköpssystem utan att de villkor som anges i 8 kap. 10 eller 12 § har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Av andra stycket ovannämnda bestämmelse framgår följande. Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2649-18 avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagars­ fristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldel­ ningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 29 § första styck­ et. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att någon av de grundläg­ gande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. I 20 kap. 14 § LOU anges att rätten ska besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda, om det motiveras av tvingande allmänintresse. Förvaltningsrättens bedömning I mål om överprövning enligt LOU är huvudprincipen att den part som gör gällande att det finns skäl för ingripande på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter den grundar sin talan och att rättens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se rättsfallet RÅ 2009 ref. 69). Sandå har yrkat att det direktupphandlade avtalet ska förklaras ogiltigt. I första hand har bolaget åberopat 20 kap. 13 § andra stycket LOU och i andra hand första stycket i samma lagrum. Enligt andra stycket ska ett avtal för­ klaras ogiltigt om det har slutits i strid med bl.a. bestämmelserna om avtals­ spärr eller ett interimistiskt beslut enligt 9 §. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom bl.a. att detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt utredningen i målet har Sandå inte lämnat det lägsta anbudet och har således inte lidit någon skada av att Jönköpings kommun i förevarande upp­ handling har ingått avtal med en annan leverantör. Sandå har hänvisat till skada som bolaget skulle lida i en annan upphandling, som bolaget benäm­ ner "Den andra upphandlingen". Direktupphandlingen omfattar en del av I JÖNKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2649-18 I JÖNKÖPING den tid som den andra upphandlingen gäller. Enligt förvaltningsrättens me­ ning kan dock en skada som Sandå riskerar att lida i en annan upphandling inte beaktas vid bedömningen i detta mål. Det saknas därför grund för att ogiltigförklara avtalet enligt 20 kap. 13 § andra stycket. Sandå har även åberopat 20 kap. 13 § första stycket punkten 1. I denna be­ stämmelse anges att rätten ska besluta att ett avtal är ogiltigt om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt bl.a. 19 kap. 9 § när det inte varit tillåtet att använda direktupphandling. Enligt 19 kap. 9 § ska den upphand­ lande myndigheten vid förenklat förfarande begära anbud genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Kommunen har kallat sin upphandling för direktupphandling. Kommunen har dock annonserat upphandlingen på sätt som anges i 19 kap. 9 §. Förvalt­ ningsrätten finner därför att det inte heller finns grund för att förklara avtalet ogiltigt med stöd av 20 kap. 13 § första stycket punkten 1. Mot bakgrund av ovanstående saknas grund för att ogiltigförklara ifrågava­ rande avtal, varför ansökan härom ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/1 D LOU). Sofia Blomkvist Rådmannen Sofia Blomkvist har avgjort målet. Föredragande jurist har varit Anders Sanner. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Densomvillöverklagaförvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, www.domstol.se � I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom '"'vw.domstol.se