Dok.Id 216688 Postadress Box2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I JÖNKÖPING DOM 2017-02-27 Meddelad i Jönköping Mål nr 4887-16 4907-16 Sida 1 (17) SÖKANDE Avd 1. Novum Care AB, 556890-9195 (mål nr 4887-16) Fleminggatan 70 112 45 Stockholm Aktbll 2. LäkarLeasing Sverige AB, 556678-4426 (mål nr 4907-16) St Göransgatan 57 112 38 Stockholm MOTPART Regionen Jönköpings län, Upphandlingsenheten Box 1024 551 11 Jönköping Ombud: Advokaten Björn Lind och biträdande juristen Evelina Stein Wesslau Söderqvist Advokatbyrå HB Box 684 551 19 Jönköping SAKEN Överprövning av en upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, ÄLOU F ÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Novums ansökan i mål nr 4887-16. Förvaltningsrätten förordnar i mål nr 4907-16 att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse skett genom ny anbudsprövning, varvid samtliga re­ levanta uppgifter som klart framgår av Läkarleasings anbud ska beaktas vid samtliga moment i utvärderingen. KONKURRENSVERKET ... 2017 -02- 2 8 Dnr KSnr ....,.. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING BAKGRUND Regionen Jönköpings län (regionen) har inlett ett förenklat upphandlingsför- ·. farande som i huvudsak gäller ramavtal med förnyad konkurrensutsättning för tillhandahållande tjänster avseende bemanning med specialistläkare inom allmänmedicin (refnr: RJL 2016/1933). Upphandlingen ingick tidigare som delområde 1 i en tidigare inledd upphandling (refnr: RJL 2016/1120). Nämnda upphandling avbröts dock såvitt avsåg delområde 1 den 1 juni 2016 eftersom det i förfrågningsunderlaget angetts att fem anbud skulle antas istället för åtta anbud, som var det korrekta. Därefter har den nu aktuella upphandlingen inletts. Regionen har genom tilldelningsbeslut antagit andra leverantörer än Läkar­ Leasing Sverige AB (Läkarleasing) och Novum Care AB (Novum). Region­ en har även förkastat Novums anbud med motiveringen att det obligatoriska kravet på kreditvärdighet på minst 60 poäng inte styrkts enligt Creditsafes (eller motsvarande kreditinstituts) riskklassning vid tidpunkten för anbuds­ öppningen och då det inte heller på annat sätt styrkts att Novum har en stabil ekonomi motsvarande den efterfrågade. Både Läkarleasing och Novum har ansökt om överprövning. Förfrågningsunderlaget Upphandlingsföremålet och formerna för anbudsgivning Syftet med upphandlingen är att säkerställa patientsäkerheten inom regionen genom att teckna ramavtal för bemanning med inhyrda läkare. Målet är att på sikt kunna bemanna läkartjänsterna genom egen rekrytering. Denna upp­ handling har dock som mål att genom god kvalitet och ekonomi kunna sä­ kerställa bemanning av specialistläkartjänster genom ramavtal med beman­ ningsföretag. Avsedd avtalsperiod är 2017-02-01-2019-0l-31, med möjlig- Sida 2 4887-16 4907-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING het till maximalt 24 månaders förlängning. Alternativa anbud, sidoanbud och reservationer tillåts inte. Anbudens form och innehåll Vid anbudsgivningen ska leverantörerna observera att det är det företag (fö­ retagsnamn och organisationsnummer) som används vid registrering i upp­ handlingssystemet TendSign som är det företag som kommer att anses som anbudsgivare i upphandlingen och det är mot dessa företagsuppgifter som regionens leverantörskontroller kommer att ske och eventuellt avtal tecknas. Det är därför av särskild vikt att leverantören kontrollerar att samtliga upp­ gifter vid registrering är korrekta för det företag som lämnar anbudet. Tend­ Sign medger att en organisation upprättar flera konton. För mer information hänvisas till OPIC:s licensavtal för leverantörer. Anbudsprövningen Regionen kan komma att tillämpa regeln om begränsad kontroll i 15 kap. 13b § ÄLOU. Detta innebär att handlingar enbart kontrolleras vad gäller de anbudsgivare regionen avser att teckna ramavtal med[...] För att ett anbud ska kunna antas måste samtliga obligatoriska krav uppfyllas. Därvid gäller bl.a. följande: Leverantören ska ha en stabil ekonomisk bas och ha tillgång till de resurser som svarar mot anbudets omfattning och inne­ håll. Regionen förbehåller sig rätten att vid anbudsprövningen begära in dokument på svenska eller engelska som styrker detta. I prövningen av anbuden kommer anbudsgivarens finan­ siella och ekonomiska ställning att bedömas enligt Creditsafe AB:s rating. Anbudsgivaren ska ha God kreditvärdighet med en ratingpoäng på minst 60 poäng på en skala från 0-100 en­ ligt Creditsafes eller motsvarande kreditinstituts riskklassning vid tiden för anbudsöppningen. 60 poäng hos Creditsafe mots­ varas av AA i Soliditets klassning och 4 i UC:s klassning. Regionen kommer att ta ut ratingrapport från Creditsafe och anbudsgivaren behöver inte bifoga en kreditbedömning annat än vid eventuell anmodan. Utländska anbudsgivare kan komma att bedömas efter en annan skala som motsvarar den angivna. I det fall Creditsafe AB inte har möjlighet att bedöma Sida 3 4887-16 4907-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING bolagets kreditvärdighet eller anbudsgivare inte kan visa att fö­ retaget är kreditvärdigt, exempelvis nystartade företag, ska an­ budsgivaren istället lämna en förklaring till varför kravet inte nås och styrka sin ekonomiska bas genom ytterligare informat­ ion om företagets ekonomiska ställning, som styrker att före­ taget har en stabil ekonomi motsvarande den ovan angivna. I det fall anbudsgivarens ekonomiska stabilitet garanteras av moderbolag eller genom bankgaranti, ska intyg om detta bifo­ gas anbudet och vara undertecknat av behöriga företrädare. För att bekräfta anbudsgivarens kapacitet att utföra uppdraget ska anbudsgivaren lämna uppgift om minst två referenter för vilka anbudsgivaren under de tre senaste åren har utfört upp­ drag av liknande/motsvarande/jämförbar art. Regionen kan komma att kontakta referenterna för att förvissa sig om att an­ budsgivaren har den tekniska förmåga och kapacitet som krävs för uppdragets genomförande. Förfrågan kan bl.a. gälla an­ budsgivarens tekniska förmåga (omfattande bl.a. utbildning och kompetens) och kapacitet (resurser för att täcka frånvaro vid bl.a. sjukdom) i förhållande till uppdragets omfattning. In­ tyg kan komma att krävas in skriftligt och undertecknat av fö­ reträdare .för uppdragsgivaren som har haft god insikt i an­ budsgivarens kapacitet att fullgöras uppdraget. Uppgifter om referensuppdr,ag kan lämnas enligt vad som närmare anges. Regionen förbehåller sig rätten att söka egna referenter. Efter­ frågade uppgifter ska endast lämnas i angivna fält, utan hän­ visning till bifogad fil eller annat dokument. Anbudsgivaren måste kontrollera att angivna kontaktpersoner är aktuella och går att nå på angivna telefonnummer och e-postadresser. Vid utvärderingen tillämpas tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet. Därvid kommer regionen att tillämpa den s.k. mervär­ desmodellen. Mervärdesmodellen innebär att de kvalitativa egenskaper (andra tilldelningskriterier än pris) som regionen beaktar tillmäts ett värde i kronor, d.v.s. ett fiktivt prisavdrag. Prisavdragets storlek framgår av före­ skrifterna för aktuellt tilldelningskriterium. De anbudsgivare som efter ut­ värdering inom respektive delområde har de lägsta justerade priserna (ut­ värderingspris) kommer att antas som leverantörer. Samtliga angivna mer­ värden kan i enlighet med 12 kap. 2 § ÄLOU vid utvärdering kommat att justeras inom intervallet+/- fem procent. De lämnade anbudspriserna är de Sida 4 4887-16 4907-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING som kommer att tillämpas vid avrop. Regionen kommer att utvärdera kvali­ ficerade anbud enligt följande tilldelningskriterier: • Anbudspris • Kvalitet avseende leveransförmåga • Kvalitet avseende kontinuitet i uppdragens genomförande Utvärderingskriteriemas innebörd och tillämpning utvecklas ytterligare un­ der rubriken Kravspecifikation Allmänmedicin (återges inte närmare här, förvaltningsrättens anm.). Det finns även en beskrivning av utvärderingen och bedömningsgrundema i Bilaga 6 Utvärdering (här inte återgiven, för­ valtningsrättens anm.). Tilldelningsbeslutet Av tilldelningsbeslutet med tillhörande handlingar framgår bl.a. följande. I upphandlingen har 37 anbud inkommit. Av dessa har sju anbud inte ansetts kvalificerade, däribland anbudet från Novum. Åtta anbud har antagits, där­ ibland varken Läkarleasings eller Novums anbud. YRKANDEN Novum yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphand­ lingen inte får avslutas innan rättelse skett genom ny anbudsprövning, var­ vid Novums anbud inte ska förkastas på av regionen angiven grund. I andra hand yrkar Novum att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Läkarleasing yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upp­ handlingen inte rar avslutas innan rättelse skett genom ny anbudsprövning, varvid Läkarleasings anbud vid utvärderingen ska tilldelas 80 poäng avse­ ende tilldelningskriteriet leveransförmåga. I andra hand yrkar Läkarleasing att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Sida 5 4887-16 4907-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Regionen anser att ansökningarna ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Novum I förfrågningsunderlaget har uppställts ett obligatoriskt krav på att anbudsgivaren ska ha God kreditvärdighet med en ratingpoäng på minst6 0 poäng på en skala från 0-100 enligt Creditsafes eller motsvarande kreditin­ stituts riskklassning vid tiden för anbudsöppningen. I det fall Creditsafe AB inte har möjlighet att bedöma bolagets kreditvärdighet eller anbudsgivare inte kan visa att företaget är kreditvärdigt, exempelvis nystartade företag, ska anbudsgivaren istället lämna en förklaring till varför kravet inte nås och styrka sin ekonomiska bas genom ytterligare information om företagets ekonomiska ställning, som styrker att företaget har en stabil ekonomi mot­ svarande den ovan angivna. I det fall anbudsgivarens ekonomiska stabilitet garanteras av moderbolag eller genom bankgaranti, ska intyg om detta bifo­ gas anbudet och vara undertecknat av behöriga företrädare. Novum har till följd av expansion och investeringar inte kunnat nå upp till kreditbetyget6 0 från Creditsafe och-för att visa att Novum ändå har mot­ svarande stabil ekonomi-bifogat en proprieborgen från DD Utveckling AB som har kreditbetyget 73 från Creditsafe. I tilldelningsbeslutet har Novums anbud trots detta förkastats med motiveringen "Proprieborgen ställd av DD Utveckling AB- omsättning 7 000 kr per år". DD Utveckling AB är ett moderbolag som äger ett antal bolag, bl.a. Novum. DD Utveckling AB saknar egen verksamhet (vilket förklarar den låga om­ sättningen), men har en mycket stark ekonomisk ställning. Den starka eko­ nomiska ställningen bekräftas av det erhållna kreditbetyget 73 från Cre- Sida6 4887-16 4907-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING ditsafe, vilket med god marginal överstiger det gränsvärde på 60 som an­ getts i upphandlingen. Då Novum lämnat en förklaring till varför kravet på en kreditvärdighet mot­ svarande kreditbetyget 60 från Creditsafe inte kan nås och lämnat en pro­ prieborgen från ett bolaget med en stark ekonomisk ställning och kreditbe­ tyget 73 från Creditsafe har Novum uppfyllt kravet på ekonomiskt ställning. Novums anbud skulle således rätteligen inte ha förkastats. Vidare har Novum lämnat ett konkurrenskraftigt anbud vad gäller såväl pris som kvali­ tet. Novum har därför lidit eller kan komma att lida skada i ÄLOU:s me­ mng. Det framgår varken av förfrågningsunderlaget eller vad regionen nu anför vilken ytterligare information, utöver en godkänd kreditrating, en anbudsgi­ vare kan lämna i syfte att styrka sin ekonomiska ställning. Dessutom är det omöjligt för en anbudsgivare att till sitt anbud bifoga ett utdrag från Cre­ ditsafe som är aktuellt vid anbudets öppnande, d.v.s. den tidpunkt då kravet ska vara uppfyllt. Förfrågningsunderlagets föreskrifter kan därför inte rimli­ gen förstås på annat sätt än att det ankommer på regionen att inhämta upp­ gift om aktuell kreditrating i samband med anbudsöppningen. Regionen har i förfrågningsunderlaget förbehållit sig rätten att vid anbuds­ prövningen begära in dokument som styrker att kravet avseende ekonomisk ställning uppfylls. För det fall regionen ansåg sig sakna underlag avseende en anbudsgivares ekonomiska ställning borde regionen således ha begärt in sådana dokument. Läkarleasing Läkarleasing fick 60 poäng av 100 möjliga avseende tilldelningskriteriet kvalitet avseende leveransförmåga och 80 poäng av 100 möjliga avseende Sida 7 4887-16 4907-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IJÖNKÖPING tilldelningskriteriet kvalitet avseende kontinuitet i uppdragens genomfö­ rande. Tilldelningskriteriet leveransförmåga Läkarleasings anbud innehåller även de beskrivningar som regionen gör gällande saknas: • En beskrivning av en utarbetad kravprofil, specifik för regionen; I anbudet, bilaga SA - Bemanningsplan, har Läkarleasing tydligt beskrivit processen för att hitta rätt person utifrån regionens kravprofil avseende personal. • Beskrivning av kontakt och jourtelefon: Läkarleasing har även svarat på detta kriterium i bilaga SA-Bemanningsplan. Aktuellt krav uppfylls även genom Läkarleasings godkännande av före­ skrifterna i förfrågningsunderlagets punkt 2.3.1.4 Jourtelefon. • Beskrivning av personalpolitik: en kortfattad presentation av Lä­ karleasings personalpolitik finns i den företagspresentation som ingår i anbudet. Där finns även klart angivet att Läkarleasing har en upprättad personalpolicy. Mot bakgrund av det ovan sagda uppfyller Läkarleasings anbud samtliga förutsättningar för att tilldelas 80 poäng istället för 60 poäng för tilldel­ ningskriteriet kvalitet avseende leveransförmåga. Detta hade i sin tur lett till att Läkarleasing skulle ha kommit på åttonde plats i anbudsutvärderingen och därigenom tilldelas kontrakt. Tilldelningskriteriet kontinuitet Regionen har i tilldelningsbeslutet med tillhörande handlingar angivit att Läkarleasing använder sig av affärssystemet Intelliplan, vilket inte överens­ stämmer med vad Läkarleasing angett i sitt anbud; d.v.s. att Läkarleasing "använder ett egenutvecklat, digitalt kvalitetssäkringssystem som verktyg i sitt arbete". Även på ett annat ställe i anbudet har Läkarleasing nämnt det egenutvecklade IT-systemet LL2.0 och där gått djupare in på de olika funkt­ ioner som handläggarna har som verktyg i sitt arbete. Inte någonstans i Lä­ karleasings anbud anges namnet/ordet Intelliplan. Motsvarande gäller även avseende anbudet från Medicotrust. Vidare kan konstateras att det i tilldel- Sida 8 4887-16 4907-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING ningsbeslutet med tillhörande handlingar avseende anbudet från Proffice Care (numera uppköpta av Randstad) inte nämns någonting om affärssyste­ met Intelliplan, trots att företaget anges som kund på Intelliplans hemsida. Noggrannheten i regionens utvärdering kan mot bakgrund härav ifrågasät­ tas. Vad gäller tilldelningskriteriet kvalitet avseende leveransförmåga har Läkar­ leasing vid e-postkorrespondens under den ursprungliga upphandlingen (re­ fnr: RJL 2016/1120) angett att det rätta antalet tillgängliga läkare är ca 100 stycken (och inte 5 010 stycken som angetts i Läkarleasings anbuds­ svar). Detta förtydligande gäller även efter att den ursprungliga upphand­ lingen avbrutits avseende delområdet allmänmedicin och därefter påbörjats på nytt med det nya referensnumret RJL 2016/1933. Regionen Novum Novum har i sitt anbud lämnat en kortare förklaring till varför Novum inte uppfyller kravet på rating på minst 60 poäng. För att styrka sin ekonomiska ställning har Novum hänvisat till en proprieborgen från sitt moderbolag. Någon ytterligare information om moderbolaget eller dess ekonomiska ställning har inte lämnats. Inte heller framgår moderbolagets rating som sådan av Novums anbud. Endast en hänvisning till en bifogad proprieborgen är inte tillräckligt för att Novum ska anses ha styrkt att kravet avseende eko­ nomisk ställning uppfylls. Regionen har förbehållit sig en möjlighet att begära in dokument, men inte påtagit sig någon skyldighet att göra detta. Regionen förbehåll utsläcker inte Novums skyldighet att visa att kravet avseende ekonomisk ställning uppfylls i enlighet med förfrågningsunderlagets föreskrifter. Sida 9 4887-16 4907-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Läkarleasing Tilldelningskriteriet leveransförmåga Vid bedömningen bör beaktas att det i punkten 3.2.1.2 i förfrågningsun­ derlaget uttryckligen angetts att: "Svaret ska anges konkret och kortfattat och vara anpassat efter det behov som finns i regionen. Svaret ska endast lämnas i nedanstående ruta, utan hänvisningar till andra bifogade dokument eller källor". På uttrycklig fråga från ett antal leverantörer har regionen dock medgivit att anbudsgivama kan lämna svar i angiven bilaga, men endast under förutsättning att dokumentet är tydligt namngivet med vilket krav som besvaras (se svar på fråga 1, 4 och 17 i till förvaltningsrätten ingiven hand­ ling). Det är därmed inte tillräckligt att begärda uppgifter kan framgå på annat sätt i anbudet. Någon referens till de bilagor Läkarleasing numera åbe­ ropar finns inte på relevant plats i anbudet. - Regionen åberopar i denna del Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 757-16. I anbudet har Läkarleasing lämnat en beskrivning av tänkt leveransförmåga som uppfyller kraven för godtagbar nivå, enligt förväntan. I Läkarleasings anbud saknas dock följande: • En beskrivning av en utarbetad kravprofil, specifik för regionen • Beskrivning av kontakt och jourtelefon • Beskrivning av personalpolitik Det förtydligande som krävts in av regionen och som därefter inkommit från Läkarleasing rörde visserligen Allmänmedicin som delområde i den tidigare upphandlingen (refnr: RJL 2016/1120). Den tidigare upphandlingen har avbrutits och i förevarande upphandling (refnr: RJL 2016:1933) har några förtydliganden varken begärts eller lämnats in från Läkarleasing. Den av Läkarleasing ingivna e-postkonversationen har dock lätt kunnat uppfattas av Läkarleasing som en komplettering i förevarande upphandling. Regionen är således beredd att acceptera Läkarleasings resonemang i denna del och till- Sida 10 4887-16 4907-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING godoräkna Läkarleasing den genomförda rättelsen från 5 010 läkare ner till 100 läkare. Även om denna rättelse hade gjorts redan vid utvärderingen hade detta dock inte inneburit att Läkarleasing skulle ha tilldelats 80 poäng istället för 60 poäng, eftersom de ovan i punktform redovisade anmärkning­ arna kvarstår. Tilldelningskriteriet kontinuitet Att Läkarleasings bemanningssystem benämnts Intelliplan istället för det inte namngivna egenutvecklade bemanningssystemet är endast en felskriv­ ning från regionens sida och inget som påverkat regionens utvärdering av Läkarleasings anbud. Läkarleasings anbud innehåller, såvitt avser tilldelningskriteriet kontinuitet, en konkret och trovärdig beskrivning av metod för att säkerställa att region­ enens enheter kan arbeta med kontinuitet avseende inhyrd läkare. Anbudet saknar dock följande: • Proaktiv lösning för kontinuitet i uppdragen Sida 11 4887-16 4907-16 • ionen Beskrivning av bemanningspool uppbyggd för behovet inom reg­ • Detta ligger sammantaget till grund för bedömningen att anbudet i denna del erhåller 80 poäng, d.v.s. hög nivå, över förväntan. Däremot saknas de be­ skrivningar som skulle medföra att anbudet tilldelades 100 poäng, d.v.s. mycket hög nivå, långt över förväntan. Även om Läkarleasings anbud hade tilldelats 100 poäng istället för 80 po­ äng avseende tilldelningskriteriet kontinuitet hade anbudet inte fått tillräck­ ligt låg jämförelsesumma för att placeras bl.a. de åtta bästa anbuden, d.v.s. på sådan plats som skulle medföra att Läkarleasing tilldelades kontrakt. Beskrivning av hantering efter ändrade behov, eller s.k. back-up FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING SK ÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Gällande regler Den 1 januari 2017 trädde lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, i kraft och därigenom upphävdes den äldre lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, ÄLOU. I övergångsbestämmelserna till LOU före­ skrivs dock att ÄLOU fortfarande ska gälla för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. Eftersom de upphandlingar som förevarande mål gäller har påbörjats före den 1 januari 2017 är ÄLOU tillämpliga i dessa mål. I 1 kap. 9 § ÄLOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 4 § ÄLOU anges följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltnings­ domstol överpröva 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphand­ lande myndighet och en leverantör. Av 16 kap. 6 § ÄLOU följer att om den upphandlande myndigheten har bru­ tit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan be­ stämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2013 ref. 5 uttalat bl.a. följande. Av 16 kap. ÄLOU framgår att domstolsprocessen i ett upphand­ lingsmål inleds genom en ansökan och att processen avser en överprövning Sida 12 4887-16 4907-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IJÖNKÖPING av den upphandling som klandras i ansökningen. Överprövningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfa­ randeregler som anges i ÄLOU. Vid bifall ska domstolen besluta antingen att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan den har rättats. Domstolen är inte beroende av yrkande från parterna när den ska avgöra vilken av dessa åtgärder som den ska besluta om (RÅ 2005 ref. 47) och den som fått bifall till sin ansökan har inte rätt att föra talan mot dom­ stolens val av åtgärd (HFD 2012 ref. 2). Av EU-domstolens praxis (se dom i mål C-171/15, Connexxion, med där gjorda hänvisningar) framgår bl.a. följande. Det ankommer på den upphand­ lande myndigheten att strängt följa de kriterier som den själv har fastställt. Enligt principen om likabehandling krävs dessutom att alla anbudsgivare som är intresserade av ett offentligt kontrakt ges samma möjligheter när de utformar sina anbud och kan veta exakt vilka villkor som gäller för förfa­ randet samt vara försäkrade om att samma krav gäller för samtliga konkur­ renter. Kravet på öppenhet innebär också att samtliga villkor och bestäm­ melser för tilldelningsförfarandet ska vara formulerade, i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget, på ett klart, precist och entydigt sätt för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt. En upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt på grundval av det anbud som ur den upphandlande myndighetens synvinkel är det eko­ nomiskt mest fördelaktiga, ska grunda sig på olika kriterier som ska faststäl­ las under iakttagande av kraven i ÄLOU, tolkad i enlighet med bakomlig­ gande direktiv och EU-domstolens praxis. Relevanta bestämmelser i ÄLOU (se 15 kap. 16 § ÄLOU och 12 kap. 1 § ÄLOU) innehåller, vilket framgår av uttrycket "till exempel", en icke uttömmande uppräkning av möjliga kri- Sida 13 4887-16 4907-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING terier. Tilldelningskriterierna kan i princip vara kvalitativa och inte enbart ekonomiska. De kan bl.a. grunda sig på miljöegenskaper. De upphandlande myndigheterna kan även välja tilldelningskriterier som grundas på sociala hänsynstaganden. Dessa kan avse användarna eller förmånstagarna till de byggentreprenader, varor eller tj änster som är föremål för upphandlingen, men även andra personer. Vidare krävs att tilldelningskriterierna ska vara kopplade till föremålet för upphandlingen. Tilldelningskriterierna måste nämligen göra det möjligt att utvärdera varje anbuds prestanda i förhållande till föremålet för upphandlingen, enligt definitionen i de tekniska specifikat­ ionerna, samt att utvärdera förhållandet mellan kvalitet och pris i varje an­ bud. Det "ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet" är det anbud "som har det bästa förhållandet mellan kvalitet och pris". Därutöver krävs enligt princi­ perna om öppenhet, icke-diskriminering och likabehandling att de tilldel­ ningskriterier som väljs är objektiva kriterier som säkerställer att anbuden bedöms objektivt och således i verklig konkurrens med varandra. Skulle den upphandlande myndigheten ges en obegränsad valfrihet skulle detta inte ske. Enligt principerna om öppenhet, icke-diskriminering och likabehand­ ling krävs även att den upp-handlande myndigheten under upphandlingens samtliga skeden säkerställer iakttagandet av såväl principen om likabehand­ ling av potentiella anbudsgivare som principen om öppenhet vad gäller till­ delningskriterierna, och att dessa kriterier formuleras på ett sådant sätt att samtliga rimligt upplysta och normalt aktsamma anbudsgivare kan få kän­ nedom om den exakta innebörden av tilldelningskriterierna och således kunna tolka dem på samma sätt Gfr EU-domstolens dom i målet C-368/ 1 0, Dutch Coffee, med där gjorda hänvisningar) Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt ÄLOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felakt­ ig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan Sida 14 4887-16 4907- 1 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I JÖNKÖPING och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Novums ansökan Novums anbud har förkastats med motiveringen att det obligatoriska kravet på kreditvärdighet på minst 60 poäng enligt Creditsafes (eller motsvarande kreditinstituts) riskklassning vid tidpunkten för anbudsöppningen inte styrkts och då det inte heller på annat sätt styrkts att Novum har en stabil ekonomi motsvarande den efterfrågade. Novum gör gällande att anbudet förkastats felaktigt då anbudet innehåller en proprieborgen från DD Utveckling AB som har kreditbetyget 73 från Cre­ ditsafe. Regionen anser att Novum trots detta inte uppfyllt kravet på ekono­ misk kapacitet. Detta då Novum endast hänvisat till ställd proprieborgen utan att samtidigt lämna någon ytterligare information om moderbolaget eller dess ekonomiska ställning. Parterna är således överens om att Novum inte innehar efterfrågad kreditra­ ting. Vidare instämmer förvaltningsrätten i regionens bedömning att Novum inte lämnat tillräckliga uppgifter i sitt anbud för att visa att kravet på eko­ nomisk kapacitet uppfylls. Novum har anfört även att regionen borde ha begärt en komplettering från Novum. Därvid kan dock konstateras att reg­ ionen har en rättighet, men inte någon skyldighet, att under vissa förutsätt­ ningar begära komplettering från en leverantör. Sammantaget finner förvaltningsrätten att Novum inte förmått göra sanno­ likt att regionen brutit mot ÄLOU på sätt som medför att Novum lidit eller kan komma att lida skada i ÄLOU:s mening. Ansökan ska därför avslås. Sida 15 4887-16 4907-16 Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4887-16 IJÖNKÖPING 4907-16 Läkarleasings ansökan Läkarleasing anför att Läkarleasings anbud uppfyller samtliga förutsättning­ ar för att tilldelas 80 poäng istället för 60 poäng för tilldelningskriteriet leve­ ransförmåga. Detta hade i sin tur lett till att Läkarleasing skulle ha kommit på åttonde plats i anbudsutvärderingen och därigenom tilldelas kontrakt. Regionen anser att Läkarleasings anbud endast uppfyller förutsättningarna för att tilldelas 60 poäng för tilldelningskriteriet leveransförmåga, eftersom det i Läkarleasings anbud saknas följande: • • • Därvid anför regionen att endast uppgifter som fylls i som fritextsvar på anvisad plats och bilagor som hänvisats till på samma plats kan beaktas. Det är därmed inte tillräckligt att begärda uppgifter kan framgå på annat sätt i anbudet. Formella krav kan ha materiell betydelse och ska i sådana fall upprätthållas strikt. Formella krav som däremot saknar materiell betydelse för anbuds­ prövningen bör däremot betraktas mer som önskemål eftersom dessa typiskt sett inte är nödvändiga för att uppnå syftet med upphandlingen och inte hel­ ler är kopplade till föremålet för upphandlingen. Förvaltningsrätten finner därmed att det saknas skäl att bortse från uppgifter som klart framgår av en leverantörs anbud, men som lämnats på annan plats eller i annan form än den föreskrivna. Läkarleasing har således förmått göra sannolikt att regionen brutit mot ÄLOU genom att i strid med de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § ÄLOU inte beakta samtliga relevanta uppgifter som klart framgår av Läkarleasings anbud vid bedömningen avseende tilldelningskriteriet le­ veransförmåga. Detta kan ha påverkat anbudsprövningens utfall till Läkarle­ asings nackdel. En beskrivning av en utarbetad kravprofil, specifik för regionen Beskrivning av kontakt och jourtelefon Beskrivning av personalpolitik FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Vad Läkarleasing anför angående tilldelningskriteriet kontinuitet visar inte mot regionens bestridande att regionen brutit mot ÄLOU. Felet i upphandlingen är inte hänförligt till upphandlingens konkurrensupp­ sökande fas. Rättelse är därför en tillräckligt ingripande åtgärd. Det finns således skäl att förordna att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse skett genom ny anbudsprövning, varvid samtliga relevanta uppgifter som klart framgår av Läkarleasings anbud ska beaktas vid samtliga moment i utvärderingen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D LOU) _z;���- ��:r � � rv- v r r - v � Rådmannen Susanne Karlberg har avgjort målen. Föredragande jurist har varit UlfNordberg. Sida17 4887-16 4907-16 Sus