FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Jönköping SÖKANDE Kriterium AB, 556338-5318 Kristineholmsvägen 66 761 72 Norrtälje MOTPART Samordningsförbundet Västra Skaraborg, 222000-2154 Malmgatan 36 532 32 Skara SAKEN Mål nr 778-16 � Dnr KSnr Dok.Id 198247 Postadress Box2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Kriterium AB:s ansökan och förordnar att upp­ handlingen avseende "utvärderingsresurs för ESF-uppdraget Level Up" ska göras om. BAKGRUND Samordningsförbundet Västra Skaraborg (upphandlande myndigheten) ge­ nomför en upphandling, förenklat förfarande, som benämns anbud på utvär­ deringsresurs för ESF-uppdraget Level Up. Genom tilldelningsbeslut har annan leverantör än Kriterium AB (bolaget) antagits. Bolaget har ansökt om överprövning. I förfrågningsunderlaget "Anbud på utvärderingsresurs för ESF-uppdraget Level Up daterat den 22 december 2015" anges bl.a. följande. Samordnings­ förbundet Västra Skaraborg består av Försäkringskassan, Arbetsförmedling­ en, Västra Götalandsregionen, Essunga, Götene, Lidköping, Skara och Vara kommun. Samordningsförbundet Västra Skaraborg har beslutat sig för att Aktbll 1 I JÖNKÖPING 2016-06-16 Meddelad i KONKURRENSVERKET 201C -06- 1 6 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se måndag - fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 778-16 ingå i ett partnerskap med Studieförbundet Vuxenskolan och Folkhögskolan i Vara för att stödja de ungdomar som har svårt att få tillträde till arbets­ marknaden, som har svårigheter att återuppta sina oavslutade studier samt stödja förebyggande insatser på gymnasienivå. Projekt Level Up riktar sig till unga vuxna mellan 20-29 år som är långtidsarbetslösa, unga med funkt­ ionsnedsättning samt unga som är eller har varit sjukskrivna. Projektets am­ bition är att de unga vuxna når studier eller arbete som det yttersta målet. Genom projektet vill man ge unga människor en chans att återuppta studier och/eller arbete och därigenom ge dem möjlighet till att leva ett produktivt och rikt liv samt på lång sikt förändra strukturer så att unga vuxna inte faller mellan stolarna genom att arbeta fram en gemensam metod som kan imple­ menteras i ordinarie verksamheter hos de olika myndigheterna i Västra Ska­ raborg och hos våra samarbetspartners. Upphandlingen avser en effektutvärdering av projektet Level Up där upp­ handlande myndigheten vill att man som utvärderare värderar effekterna efter genomfört projekt. Vidare anges i förfrågningsunderlaget under punkten Övrigt följande. "Utifrån den grundläggande projektbeskrivningen som ledstjärna vill vi få en beskrivning på ett upplägg som kan passa in i den struktur och anda som vi nu kommer att arbeta. Ange i anbudet de referenser ni har från tidigare genomförda uppdrag samt kompetensen hos den eller de som kommer ge­ nomföra utvärderingen. Samordningsförbundet förbehåller sig rätten att avgöra vilken utvärderare vi väljer. Vi kommer utgå från projektbeskrivningen och därifrån välja den utvärderare som vi finner kvalitetsmässigt motsvara våra krav och har en rimlig prisnivå. (. . . ) Vi vill ha ditt anbud senast den 22 januari 2016." I JÖNKÖPING 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 778-16 I Grund för tilldelning av kontrakt daterad den 8 januari 2016 anges föl­ jande. "Samordningsförbudet Västra Skaraborg kommer att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet som uppfyller de krav som anges. Efter genom­ gång av att anbudet motsvarar de krav som angetts kommer utvärdering att ske enligt följande: Kriterierna bedöms från en skala från 1 till 5, vid fler anbud än fem kommer poäng att ökas med (1) ett poäng för varje anbud över (5) fem anbud. I JÖNKÖPING • Det anbud som bedöms ha bäst innehåll och genomförande av Förslag på innehåll och genomförande av uppdraget (25 %) uppdraget får högsta poäng. • Det anbud som bedöms ha bäst erfarenhet och kompetens får Erfarenhet och kompetens (20%) högsta poäng. Referenser (15 %) Det anbud som bedöms ha bäst referenser får högsta poäng Pris (40 %) Det billigaste anbudet får högsta poäng. Därefter viktas poängen enligt följande: 1. Innehåll och genomförande av uppdraget: (25 % (poäng x 0,25) 2. Erfarenhet och kompetens: 20 % (poäng x 0,20) 3. Referenser: 15 % (poäng x 0,15) 4. Pris: 40 % (poäng x 0,40) Poäng 1, 2, 3 och 4 summeras. Det anbud som därefter har den högsta po­ ängen antas. (. . . ) Om utvärderingen resulterar i att två eller flera anbud ha­ nar på samma poäng kommer utvärderingskriteriet pris att vara utslagsgi­ vande." I Kompletterande information anbud utvärderare Leve/ Up daterad 21 janu­ ari 2016 anges att budget för utvärdering av uppdraget Level Up ligger un­ der tre år på 975 000 kr. • • 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 778-16 I JÖNKÖPING ANSÖKAN M.M. Bolaget har ansökt om överprövning. Upphandlande myndigheten anser att ansökan om överprövning ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Enligt anbudsprotokollet bedömdes bolagets vara sämst av tio inkomna an­ bud. Bolagets praktiska arbete under flera decennier med utvärdering och en arbetsmodell för processutvärdering bedömdes i stort sett värdelösa. Bolaget saknar inte helt kunskap om de konkurrerande företagen, vilket fått bolaget att tro att anbudsutvärderingen inte kan ha gått rätt till. Begäran om över­ prövning grundas på följande omständigheter; 1) att upphandlande myndig­ heten inte har velat eller inte kunnat motivera sin poängsättning, 2) värde­ ringsinstrumentet är så trubbigt att det riskerar leda till godtycke och 3) till­ lämpningen efterlämnar inte intryck av noggrannhet och rättvisa. Projektägaren har inte kunnat motivera utdelade poäng (tillämpningen) an­ nat än med att man fann ett av anbuden vara "tilltalande". Anbudsprotokoll­ ler och kommentarer per e-post efterlämnar intrycket att upphandlande myndighet av någon anledning fastnade för ett av anbuden och därefter an­ passade kriterier och tillämpning så att inget skulle hota dess position. Av ingiven brevväxling framgår att samordningsförbundet gjort en "helhetsbe­ dömning" och funnit "ett arbetssätt som tilltalade oss". Eftersom bedöm­ ningsgruppen har missat att bolagets anbudspris inkluderar reskostnader stärks intrycket att upphandlande myndigheten, efter att ha funnit sin kandi­ dat, inte gjorde sig möda att ordenligt bearbeta övriga anbud. Varje poäng­ summa har kunnat hänföras till en skala om 1-10 visar hur poängen har för­ delats och viktats, men detta utgör inte en beslutsmotivering. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 778-16 I JÖNKÖPING Vad gäller efterkonstruktionen är bolagets intryck att det handlar om en pre­ cisering gjord i efterhand för att sålla bland inkomna anbud. Bolaget anser att upphandlande myndigheten var på rätt väg när denne preciserade en aspekt inom dimensionen "Erfarenhet och kompetens" genom att tillföra ett utslagskriterium som inte nämns i förfrågningsunderlagen. Vid sidan av meritförteckningen för huvudkonsulten omfattar flera sådana projekt, vilket man tycks ha förbisett. Förfarandet borde ha tillämpats konsekvent och på ett sätt som gjort det mjöligt att i efterhand tydligt redovisa motiveringar. Enligt bolagets bild har tillämpningen varken varit konsekvent eller korrekt. Upphandlande myndigheten har preciserat bedömningskriterier på sätt som gör att ESF:s grundkrav inte känns igen och att förutsebarheten har gått för­ lorad. Även relevansen hos den i efterhand införda preciseringen att det är erfarenhet av P02-projekt och samordningsförbund som ska värderas, kan ifrågasättas. Att kärntruppen av samhällsorgan valt att organisera samverkan i samordningsförbund ger inte projektet Level Up förutsättningar som mar­ kant avviker från andra projekt inom samma programområde. Eftersom det med små variationer rör sig om samma krets av samhällsaktörer, är det sna­ rare erfarenhet av att studera samverkan som utgör adekvat erfarenhet. Bo­ laget menar också att tillämpningen medfört att det uppstått obalans mellan formell och praktisk kompetens. Vad gäller bedömning av förslag till utformning och genomförande ger normskriften en förhållandevis tydlig bild av vad anbud ska innehålla, något som med tanke på att den är bindande för upphandlande myndigheten och anbudsgivare måste få tydliga avtryck i både anbud och bedömningskrite­ rier. Beräkningsmodellens "utformning och genomförande" är således sna­ rare en bred samlingsrubrik än ett distinkt instrument för värdering. Projekt­ ägaren har inte heller kunnat motivera utdelade poäng (tillämpningen) annat än med att man fann ett av anbuden vara "tilltalande". Härigenom har det 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 778-16 I JÖNKÖPING varit omöjligt att avgöra om kriterierna ligger i linje med ESF:s krav och om tillämpningen har varit konsekvent och rättvis. Sammanfattningsvis så anser bolaget att kriterierna för anbudsutvärderingen inte tillräckligt väl representerar ESF:s kravbild och att tillämpningen av de kriterier som redovisats varit sådan att förutsebarheten och möjligheten att bedöma rättvis och konsekvent har gått förlorad. Upphandlande myndigheten Den upphandlande myndigheten motsätter sig påståendena att bedömnings­ kriterierna för värderingen av de inkomna anbuden inte är i linje med ESF:s stödvillkor. Inte heller anser den upphandlande myndigheten att man tilläm­ pat ESF:s stödvillkor på ett felaktigt vis. Den upphandlande myndigheten motsätter sig påståendena om att det i målet överklagade beslutet inte har tillkommit i enlighet med den tydlighet som upphandlingslagstiftningen kräver. Vidare bestrider den upphandlande myndigheten att utvärderingskri­ terierna ska ha efterkonstruerats. Slutligen anser den upphandlande myndig­ heten att tillämpningen av kriterierna för utvärderingen har varit inkonse­ kvent eller orättvis. Inledningsvis kan sägas att den upphandlande myndigheten i arbetet med framtagandet av förfrågningsunderlaget hela tiden har arbetat med de stöd­ villkor som ESF uppställer för projekt av den art som Level Up innefattas av. Beträffande påståendet att det överklagade beslutet inte har tillkommit med den tydlighet som krävs anför upphandlande myndigheten följande. Bolaget ifrågasätter här om upphandlande myndigheten följt en av de fem grundläg­ gande principerna i upphandlingsförfarandet, alltså principen om transpe­ rens. Detta mot bakgrund av att bolaget anser att förfrågningsunderlaget inte har varit tillräckligt tydligt i fråga vad ett anbud ska innehålla samt vad be- 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 778-16 dörnningskriterierna i utvärderingen skulle vara. Upphandlande myndighet­ en motsätter sig detta påstående. I sitt förfrågningsunderlag har upphand­ lande myndigheten klart och tydligt lagt fram samtliga krav som har ställts gällande såväl formalia och kvalitet, som kraven på utvärderarens erfarenhet och kornpentens. Krav har även ställts på utvärderarens funktion och inne� håll samt på användbarhet, förankring och återföring. De obligatoriska kra­ ven är således klart och tydligt uppradade i förfrågningsunderlaget som det nu fattade tilldelningsbeslutet har föregåtts av, vilket också är i enlighet med principen om transparens. Vidare menar bolaget att upphandlande myndigheten inte har kunnat moti­ vera de poäng som har utdelats till anbudsgivarna vid utvärderingen. Detta är ett felaktigt påstående. Varje poängsumma har kunnat hänföras till en skala om 1-10 där anbud har fått högre poäng ju bättre upphandlande myn­ digheten har ansett att ett visst anbud har stämt överens med de olika kriteri­ erna i förfrågningsunderlaget. Sarnordningsförbundet har även vid tilldel­ ning av kontraktet bilagt en sammanställning av utvärderingen av de olika anbuden, vilket klart och tydligt visar hur poängen har fördelats och viktats. Upphandlingen publiverades den 21 december 2015. Från den dagen har frågor gällande upphandlingen och förfrågningsunderlaget kunnat ställas till den upphandlande myndigheten. Tre frågor inkom, vilka samtliga har besva­ rats genom publika svar i upphandlingsportalen Visrna Opic. På så vis har upphandlande myndigheten upprätthållit principen om likabehandling även beträffande frågor och svar från potentiella anbudsgivare och intressenter. Bolaget påstår även att upphandlande myndigheten ska ha efterkonstruerat de för upphandlingen aktuella utvärderingskriterierna. Detta mot bakgrund av att upphandlande myndigheten i sitt förfrågningsunderlag redogjort för att man i sin utvärdering skulle utgår från de offererade projektbeskrivning­ arna och därifrån välja den utvärderare som man korn fram till att kvalitets- I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 778-16 I JÖNKÖPING mässigt bäst motsvarade ställda krav med den rimligaste prisnivån. Den 8 januari 2016 publicerade upphandlande myndigheten en komplettering till förfrågningsunderlaget kallad "Grund för tilldelning av kontrakt". Doku­ mentet med instruktion om hur tilldelning och utvärdering skulle gå till pub­ licerades 14 dagar före sista anbudsdag (22 januari 2016). Fram till att sista anbudsdag har passerat råder strikt anbudsekretess. Upphandlande myndig­ heten har alltså inte haft någon tillgång till de eventuellt inkomna anbuden förrän efter det att sista anbudsdag har passerat. Således kan inte upphand­ lande myndigheten ha efterkonstruerat sin utvärderingsmodell för att denna skulle ha anpassats för ett visst anbud såsom bolaget påstår. Samtliga anbud har utvärderats med stor noggrannhet utifrån de i underla­ gen angivna kriterierna. Upphandlande myndigheten gjorde även en extra genomgång av de inkomna anbuden, i syfte att försäkra sig om att man inte gjort någon felbedömning. Samtliga anbud har var och ett genomlästs samt analyserats utifrån de ställda kraven och sedan utvärderats utifrån dokumen­ tet "Grunderna för tilldelning av kontrakt". Vidare har alla frågor med svar och förtydliganden publicerats, så att samtliga intressenter har fatt ta del av samma information. Det visar att förfarandet har skett i enlighet med princi­ pen om likabehandling. Upphandlande myndigheten kan således inte se att förfarandet, beslut eller utvärderingskriterierna strider mot varken principen om transparens, likabe­ handling eller någon annan av de upphandlingsrättsliga principerna. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 778-16 I JÖNKÖPING upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Högsta Förvaltningsdomstolen har i RÅ 2009 ref. 69 slagit fast att det i mål om ingripande enligt LOU som huvudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan. Högsta Förvaltningsdomstolen har vidare uttalat att förvaltningsrätten bara bör pröva de grunder som sökanden åberopar. Bolaget har åberopat att poängsättningen inte är transparent, att värderings­ instrumentet riskerar leda till godtycke och att den upphandlande myndig­ heten inte tillämpat värderingsinstrumentet noggrant och rättvist. EU-domstolen har uttalat att utvärderingskriterierna ska vara tydliga för leverantörerna. I det s.k. Sica-målet slog domstolen fast att kriterierna ska vara formulerade på ett sådant sätt att alla rimliga informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt. Domstolen uttalade vidare att kriterierna ska tillämpas objektivt och enhetligt på samt­ liga anbudsgivare, se C-19/00. EU-domstolen har vidare uttalat i Max Havelaar-målet C-368/10 att princi­ perna om öppenhet, icke-diskriminering och likabehandling kräver objektiva kriterier som säkerställer att anbuden bedöms objektivt och således i verklig 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 778-16 I JÖNKÖPING konkurrens med varandra. Skulle den upphandlande myndigheten ges en obegränsad valfrihet skulle detta inte ske. Förvaltningsrätten prövar endast de brister som sökanden har åberopat. För­ valtningsrätten konstaterar att det inte framgår av förfrågningsunderlaget med dess kompletteringar vad som krävs för att man ska kunna erhålla de olika poängen, utan endast i allmänna ordalag anges att det anbud som be­ döms ha bäst innehåll och genomförande, bäst erfarenhet och kompetens, bäst referenser, respektive det billigaste anbudet får högsta poäng i respek­ tive kategori. Därefter sker en viktning på visst sätt för att kunna utse det anbud som därefter har fått den högsta poäng. Enligt förvaltningsrätten är denna utvärderingsmodell godtycklig, oförutsebar och icke-transparent och ger den upphandlande myndigheten ett för stort handlingsutrymme att välja leverantör genom att själv bedöm.a vad som är "bäst" bortsett från kriteriet billigaste anbud. Det kan därför inte bedömas om anbuden varit i verklig konkurrens med varandra. Utformningen av utvärderingsmodellen är inte förenlig med de grundläggande principerna inom LOU. Redan på den här grunden finns det grund för ingripande med stöd av LOU. Förfarandet har medfört att bolaget riskerat att lida skada och mot bakgrund att det är fråga om så stora och grundläggande brister ska upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D LOU). Kjell Hammarborg Föredragande i målet har varit Johanna Löfgren. I��-,,_ %·.tlt HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten in�m tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: '""" 0 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se • • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. .,.., 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler •